對(duì)一般自首中“自動(dòng)投案”的理解

文 \ 李思瀚

北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師助理

自古以來，自首便是中華傳統(tǒng)刑律的重要量刑制度。從漢律的：“先自告，除其罪。”到唐朝的《名例律》： “諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪?！?無不體現(xiàn)了自首在中國(guó)傳統(tǒng)法律制度中的重要地位。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的自首制度在傳承傳統(tǒng)智慧的基礎(chǔ)上，也吸收了國(guó)外關(guān)于自首制度的寶貴立法經(jīng)驗(yàn)，并且在實(shí)踐中不斷得到完善。但是，在先進(jìn)的法律規(guī)定、理論與司法實(shí)踐結(jié)合的過程中， 難免會(huì)遇到法律適用的難題，這既是法律滯后性（法諺：任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)落后）和法律解釋必要性的必然體現(xiàn)，也是法律理論與制度進(jìn)步的突破口。

筆者認(rèn)為在自首制度方面，法律規(guī)定與司法實(shí)務(wù)相結(jié)合的重點(diǎn)莫過于對(duì)“自動(dòng)投案”的認(rèn)定。因此在進(jìn)行一番學(xué)習(xí)與思考后，筆者決定從如何認(rèn)定“自動(dòng)投案”的角度出發(fā)，寫下這篇文章以加深理解。

自首的構(gòu)成要件

《刑法》第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！睆男谭l文中可以看出， 自首的構(gòu)成要件可總結(jié)為“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”。其中“自動(dòng)投案”既是區(qū)分一般自首與坦白的主要依據(jù)，又在司法實(shí)務(wù)中常有爭(zhēng)議，故本文暫且只對(duì)這一構(gòu)成要件展開探討。

“自動(dòng)投案”定義

自動(dòng)投案需要具備主動(dòng)性和自愿性，即行為人出于自己的主觀意愿，主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下：

（一）、主動(dòng)性

主動(dòng)性是指犯罪嫌疑人主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下。根據(jù)最高人民法院 1998 年發(fā)布的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”） 第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺， 但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！边@里要明確幾個(gè)司法解釋中規(guī)定的主動(dòng)性要素：

01 犯罪事實(shí)未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺。筆者認(rèn)為，犯罪事實(shí)未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，是指基本的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)及相關(guān)證據(jù)未被偵查人員了解、掌握。例如，警方雖掌握小明銷售偽劣產(chǎn)品，但經(jīng)傳喚調(diào)查后發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有證據(jù)不足以證明小明銷售數(shù)額達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，即使被偵查機(jī)關(guān)控制也只是暫時(shí)亦或說是沒有繼續(xù)被控制的程序合法性，此時(shí)主動(dòng)交代犯罪數(shù)額也就是將自己的罪行暴露在了司法機(jī)關(guān)的掌控當(dāng)中，使司法機(jī)關(guān)重新獲得合法控制（拘留或取保）的依據(jù)，因此小明主動(dòng)揭露自己的行為具備“自動(dòng)投案”的自主性。

02如何理解“被采取強(qiáng)制措施”？

這里的“強(qiáng)制措施”，除了《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事強(qiáng)制措施的情形外，還應(yīng)包括現(xiàn)場(chǎng)持傳喚證傳喚到案的情形。筆者認(rèn)為，既然傳喚證上要寫明并告訴行為人其涉嫌的罪名和“無正當(dāng)理由拒不接受傳喚的，可以依法拘傳”，而且公安機(jī)關(guān)已經(jīng)完成對(duì)行為人物理上的控制，那么在這種情況下應(yīng)視為行為人已經(jīng)因刑事犯罪處于公安機(jī)關(guān)的控制之下，故這種情況下通常不具有自動(dòng)投案的自主性。

值得注意的是，“一般性排查詢問”和“因形跡可疑被帶回公安機(jī)關(guān)繼續(xù)盤問”，以及電話傳喚或通知到案不屬于上述強(qiáng)制措施。司法機(jī)關(guān)曾經(jīng)對(duì)電話傳喚后主動(dòng)到案能否構(gòu)成自動(dòng)投案還存在爭(zhēng)議，但現(xiàn)在也普遍接受了肯定說的觀點(diǎn)， 即在公安機(jī)關(guān)電話傳喚后主動(dòng)到案構(gòu)成“自動(dòng)投案”。【北京市高院（2018）京刑終 182 號(hào)裁定書就持肯定說觀點(diǎn)】

03如何理解“投案”方法？

投案不一定是“主動(dòng)前往”， 還可以采取現(xiàn)場(chǎng)等待、委托投案或信電投案等途徑。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“意見”） 第一條第一項(xiàng)第 2 點(diǎn)：“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的?！痹谶@種情況下，雖然被采取強(qiáng)制措施， 但在其決定在原地等候時(shí)就已經(jīng)主動(dòng)放棄了“逃跑”這一選項(xiàng)，視為主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下。

04投案對(duì)象不一定是“司法機(jī)關(guān)”。

根據(jù)《解釋》第一條第一項(xiàng)： “犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的”行為人向司法機(jī)關(guān)之外的其所在單位、村委會(huì)、居委會(huì)或有關(guān)機(jī)關(guān)投案后，有關(guān)單位就會(huì)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，這樣一來也能達(dá)到主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下的效果。

（二）自愿性

自愿性，是指投案行為出于自己的主觀意愿。根據(jù)《意見》第一條第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)， 或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時(shí)無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案， 但可以參照法律對(duì)自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰?！睆倪@一點(diǎn)可以看出，構(gòu)成自首的“自動(dòng)投案”也需要主客觀相統(tǒng)一：行為人被親友捆綁送去司法機(jī)關(guān)，雖然給司法機(jī)關(guān)“省事”了，但是主觀上明顯是非基于自愿，不屬于自首而是“被自首”（非法律通用語），只能酌情從輕處罰。

這里需要注意，自愿是指將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下的意愿， 而不要求行為人必須有改過自新的動(dòng)機(jī)。無論是以追求更輕的處罰結(jié)果，還是對(duì)犯罪行為尋求贖罪為動(dòng)機(jī)，均不影響自首的成立，但動(dòng)機(jī)可以作為量刑情節(jié)的參考對(duì)象。

司法解釋歸納的自動(dòng)投案情節(jié)最高法通過《解釋》與《意見》歸納了共 14 種自動(dòng)投案情節(jié)，這些情節(jié)為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“自動(dòng)投案” 提供了較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也讓人更容易理解何為“自動(dòng)投案”的主動(dòng)性與自愿性，筆者將其合并列明如下：

1、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的；

2、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；

3、罪行未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交代自己的

罪行的；

4、犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的；

5、經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

6、并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)， 而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；

7、公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

8、犯罪后主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場(chǎng)， 在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的；

9、明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待， 抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；

10、在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的；

11、因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；

12、交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的。

13、交通肇事逃逸后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的。

14、其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。

“自動(dòng)投案”對(duì)從寬幅度的影響

《意見》第八條規(guī)定：“對(duì)具有自首、立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響、被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等。自首的還應(yīng)考慮投案的主動(dòng)性、供述的及時(shí)性和穩(wěn)定性等?！?021 年兩高發(fā)布了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“量刑意見”）第三條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的 40% 以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的 40% 以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外?！?/span>

參照司法解釋的規(guī)定，在成立自首情節(jié)的基礎(chǔ)上，“自動(dòng)投案” 情節(jié)的主動(dòng)性與自愿性程度以及一些其他因素對(duì)于從寬幅度都存在影響。主動(dòng)性高、投案時(shí)間早或者投案方式更為直接，意味著對(duì)于司法資源節(jié)約得更多，例如在司法機(jī)關(guān)尚未發(fā)覺罪行或嫌疑人時(shí)投案，與司法機(jī)關(guān)展開通緝或抓捕行動(dòng)后再投案相比，后者明顯節(jié)約了更多的司法資源，因此量刑幅度上往往可以給予較多的從寬幅度；自愿性高則對(duì)應(yīng)主觀惡性一定程度的降低， 比如“經(jīng)親友規(guī)勸、陪同”或“親友主動(dòng)報(bào)案后將犯罪嫌疑人送去投案的”相比犯罪嫌疑人自行向司法機(jī)關(guān)投案，自行投案的自愿性更高， 通常情況下可以認(rèn)為主觀惡性更低。

當(dāng)然，根據(jù)《刑法》規(guī)定，從寬處罰只是“可以從寬”而不是“應(yīng)當(dāng)從寬”，而且量刑考察的因素有很多。比如上文引用的《量刑意見》中規(guī)定：“惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外?！?這說明在犯罪嫌疑人、被告人毫無“悔罪”動(dòng)機(jī)而利用自首制度逃避處罰的，即使符合自首的構(gòu)成要件， 也不適用從寬處罰規(guī)定。