隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨等新興商業(yè)模式火熱起來(lái)，在對(duì)法律規(guī)定理解不充分的情況下，部分藝人試圖通過(guò)簽署《勞務(wù)協(xié)議》等形式規(guī)避代言人身份相應(yīng)的法律責(zé)任。近期，為加強(qiáng)廣告監(jiān)管，監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、廣電總局等多部門(mén)聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范明星廣告代言活動(dòng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》），進(jìn)一步明確了明星廣告代言行為規(guī)則，律師結(jié)合《中華人民共和國(guó)廣告法》等法律法規(guī)的規(guī)定，就其中重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行梳理與解讀。

# 廣告主

是指為推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！就ǔ槠放品健?/span>

# 廣告代言人

是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！九袛啻匀松矸莸娜兀骸皬V告主以外”“ 以自己的名義或者形象”“ 推薦、證明”】

例如手機(jī)產(chǎn)品，X公司（廣告主/品牌方）通過(guò)網(wǎng)絡(luò)媒介直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)手機(jī)的行為就是商業(yè)廣告活動(dòng)。如果該公司聘請(qǐng)某藝人通過(guò)展示自己的形象、動(dòng)作等對(duì)該手機(jī)產(chǎn)品作推薦，就屬于廣告代言行為。即便該公司在宣傳時(shí)將藝人標(biāo)注為“xx影像家”，但從法律層面上來(lái)講，該藝人已滿(mǎn)足前述判斷代言人身份的三要素，屬于廣告代言人。

一、明星廣告代言行為的種類(lèi)

實(shí)際上，是否簽署《廣告代言合同》只是判斷廣告代言關(guān)系的一方面，鑒于明星本身具有高度的身份可識(shí)別性，因此，實(shí)務(wù)中重點(diǎn)還是看明星是否以自己的名義或者形象對(duì)廣告主的商品、服務(wù)做了推薦或證明。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》將知名藝人、娛樂(lè)明星、網(wǎng)絡(luò)紅人等統(tǒng)稱(chēng)“明星”，并明確列舉了明星廣告代言行為的種類(lèi)：

1、明星在商業(yè)廣告中通過(guò)形象展示、語(yǔ)言、文字、動(dòng)作等對(duì)商品或者服務(wù)進(jìn)行推薦或者證明。

2、廣播廣告雖未出現(xiàn)明星形象，但表明明星姓名并以明星名義推介商品的。

3、明星以扮演的影視劇角色在廣告中對(duì)商品進(jìn)行推介的。

4、明星為推薦、證明商品，在參加娛樂(lè)節(jié)目、訪談節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)直播過(guò)程中對(duì)商品進(jìn)行介紹。

特別說(shuō)明

1、根據(jù)《廣告法》規(guī)定，廣告代言人的范圍界定在廣告主以外的自然人、法人或者其他組織。因此，明星作為廣告主為自己生產(chǎn)或者銷(xiāo)售的商品進(jìn)行廣告推介，不屬于廣告代言行為。

2、廣告表演不屬于廣告代言。例如，在一則廣告中有多位人員參與廣告制作，且都不是明星藝人，最終廣告畫(huà)面中也沒(méi)有注明這些表演者身份，社會(huì)公眾也無(wú)法顯著辨識(shí)出其身份，其只是按廣告腳本要求參加廣告的制作，并沒(méi)有以自己獨(dú)立人格對(duì)廣告主的商品或者服務(wù)進(jìn)行推薦、證明，則屬于廣告表演行為，而不屬于廣告代言人。

3、企業(yè)冒用明星名義或者盜用明星形象進(jìn)行廣告宣傳的，不屬于廣告代言行為。

二、廣告代言人對(duì)被代言商品的

使用義務(wù)

明星本人應(yīng)當(dāng)充分使用代言商品，保證在使用時(shí)間或者數(shù)量上足以產(chǎn)生日常消費(fèi)體驗(yàn)。

特別說(shuō)明

1、不可以為了走流程，象征性購(gòu)買(mǎi)或者使用代言商品。為避免爭(zhēng)議，留痕購(gòu)買(mǎi)和多次使用記錄就非常重要。

2、明星為嬰幼兒專(zhuān)用或者異性用商品代言的，應(yīng)當(dāng)由明星近親屬充分、合理使用該商品。【根據(jù)《民法典》規(guī)定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。】

例如嬰兒車(chē)，成人自己的使用感受就有失公允。明星想要代言嬰兒車(chē)，需由自己近親屬中處于對(duì)應(yīng)階段的兄弟姐妹、子女、孫子女或外孫子女使用。因此，如果明星沒(méi)有符合條件的近親屬，律師不建議代言此類(lèi)商品。

3、明星在廣告代言期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)以合理的頻率、頻次持續(xù)使用代言商品。

例如護(hù)發(fā)類(lèi)產(chǎn)品，需要在使用時(shí)間或者數(shù)量上足以產(chǎn)生日常消費(fèi)體驗(yàn)時(shí)才算充分使用代言商品。

4、對(duì)于電子產(chǎn)品、汽車(chē)等技術(shù)迭代速度較快的商品，明星僅使用某品牌的某一代次商品，不得為該品牌其他代次商品代言。

例如明星僅使用過(guò)IPHONE11，就不可以未經(jīng)使用直接代言IPHONE14。

5、明星以品牌“體驗(yàn)官”“推薦官”“形象大使”等名義為企業(yè)或者品牌整體形象進(jìn)行廣告代言的，廣告中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明或者說(shuō)明明星使用的該企業(yè)或者品牌的商品名稱(chēng)。

三、法律責(zé)任

1、根據(jù)《廣告法》第三十八條及第六十一條規(guī)定，廣告代言人不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。否則，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

2、根據(jù)《廣告法》第五十六條規(guī)定，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人需與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于其他虛假?gòu)V告，如果廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，一旦造成消費(fèi)者損害，需與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、關(guān)于明星虛假、違法代言，將處罰到明星本人，不得以處罰明星經(jīng)紀(jì)公司替代對(duì)明星的處罰。

四、律師對(duì)藝人及其工作室的建議

1、妥善記錄對(duì)被代言企業(yè)信息了解情況，如企業(yè)涉訴情況、嚴(yán)重失信情況、行政處罰情況等。

2、客觀評(píng)估商品、服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是涉及消費(fèi)者生命健康、人身財(cái)產(chǎn)安全的商品或服務(wù)，需謹(jǐn)慎代言。特別提示，《廣告法》禁止醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品這四類(lèi)產(chǎn)品的廣告利用廣告代言人作推薦、證明。

3、嚴(yán)格審核廣告語(yǔ)、推薦語(yǔ)，不得出現(xiàn)法律法規(guī)規(guī)定禁止包含的內(nèi)容。

4、不滿(mǎn)十周歲的未成年人不得作為廣告代言人；在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿(mǎn)三年的自然人、法人或者其他組織，不得作為廣告代言人。

5、妥善保管商家郵寄樣品的記錄、購(gòu)買(mǎi)代言商品的消費(fèi)憑證；詳細(xì)記錄對(duì)商品、服務(wù)的使用和體驗(yàn)情況，以便在產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，作為證明自己已盡到使用義務(wù)的材料。

6、依法訂立廣告代言合同，在專(zhuān)業(yè)律師的指導(dǎo)下完善權(quán)利義務(wù)條款，并建立廣告代言合作檔案。

7、密切關(guān)注被代言公司的新聞與社會(huì)輿論情況，如發(fā)現(xiàn)廣告主存在違反法律法規(guī)規(guī)定的行為，及時(shí)處理公關(guān)危機(jī)，必要時(shí)可依約選擇書(shū)面解除或終止雙方合作。

文/北京岳成律師事務(wù)所

北京總所 馮張翼