“共享員工”的合作協(xié)議怎么簽？

文＼喬臨芳

北京岳成律師事務(wù)所勞動(dòng)人事部副部長

01 共享員工的誕生背景

“共享員工”這一概念最近頻繁出現(xiàn)在我們的視野當(dāng)中。前不久，盒馬聯(lián)合云海肴、西貝、探魚、青年餐廳等餐飲品牌達(dá)成“共享員工”合作。之后，陸續(xù)有家樂福、沃爾瑪?shù)纫餐ㄟ^共享員工達(dá)成合作。

回顧共享員工產(chǎn)生的背景，主要是受到新冠肺炎疫情的影響，餐飲、娛樂等相關(guān)企業(yè)在原本營業(yè)額高峰的春節(jié)期間不得不決定歇業(yè)，且面臨人員成本、房租等方面的巨大壓力，甚至不少企業(yè)疾呼已經(jīng)處于生死存亡之間；而在大家基本足不出戶、生活物資需要保障的情況下，生鮮超市、電商零售等企業(yè)又亟缺人手。在此情形下，一方面是停產(chǎn)停業(yè)，一方面是用工缺口，兩者的供需進(jìn)行整合，“共享員工”應(yīng)運(yùn)而生。不同行業(yè)間的企業(yè)，通過靈活用工的方式，各取所需，共渡難關(guān)。

02“共享員工”合作協(xié)議需要注意的問題

“共享員工”作為新興的用工模式，并無現(xiàn)成的法律法規(guī)直接予以規(guī)定，也沒有過多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可供參考，關(guān)于“共享員工”的項(xiàng)目合作協(xié)議便成為確定各方法律關(guān)系、明確權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)，那么，合作協(xié)議該怎么簽，要注意哪些問題呢？

（一）明確用工性質(zhì)

“共享員工”作為當(dāng)前新冠肺炎疫情背景下企業(yè)靈活用工的有益探索，解決了不少企業(yè)當(dāng)前面臨的問題。但“共享員工”并非法律法規(guī)規(guī)定的用工方式，這種新型用工究竟屬于何種用工性質(zhì)，還是需要結(jié)合企業(yè)之間、企業(yè)與員工之間的具體合作模式予以判定。

之所以強(qiáng)調(diào)用工性質(zhì)的重要性，是由于用工性質(zhì)決定著雙方法定義務(wù)的分配。眾所周知，勞動(dòng)法律法規(guī)框架下，用人單位的法定義務(wù)較重；而受民事法律法規(guī)制約的勞務(wù)關(guān)系中，雇主一方的法定義務(wù)較少，雙方的權(quán)利義務(wù)主要基于契約自由的原則，根據(jù)勞務(wù)合同的約定予以判定。

綜上，用工性質(zhì)決定著適用何種類型的法律法規(guī)，進(jìn)一步?jīng)Q定了單位需要承擔(dān)義務(wù)的輕重，換句話說，用工性質(zhì)決定了各方權(quán)利義務(wù)的邊界。以下是“共享員工”可能的幾種用工性質(zhì)：

1、勞務(wù)關(guān)系

當(dāng)前，大部分的“共享員工”合作均采用勞務(wù)關(guān)系的用工方式。具體而言，勞務(wù)關(guān)系又包含：借調(diào)、兼職、以及其他勞務(wù)關(guān)系等模式。

（1）借調(diào)關(guān)系

借調(diào)關(guān)系的規(guī)定參見于《工傷保險(xiǎn)條例》第四十三條第三項(xiàng)，“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法”。

實(shí)踐中，借調(diào)常見于關(guān)聯(lián)單位或者有合作關(guān)系的企業(yè)之間，主要有原用人單位、借調(diào)單位、被借調(diào)員工三方主體，其中原用人單位和被借調(diào)員工之間系勞動(dòng)關(guān)系，受到勞動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)的制約；借調(diào)單位和被借調(diào)員工之間系勞務(wù)關(guān)系，主要基于民事相關(guān)法律法規(guī)和借調(diào)協(xié)議的約定承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。

該種用工性質(zhì)的好處在于，三方法律關(guān)系較為明晰，借調(diào)單位可以對被借調(diào)員工進(jìn)行管理，且被認(rèn)定為員工與借調(diào)單位之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)較?。槐唤枵{(diào)員工在借調(diào)單位因工作原因受傷的，責(zé)任亦比較明確，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，且原用人單位是否可以向借調(diào)單位追償，可進(jìn)行約定。

實(shí)操建議：如果采用該種用工方式的，建議盡量簽署《三方借調(diào)協(xié)議》，由三方主體對于各方之間的權(quán)利義務(wù)都進(jìn)行確認(rèn)；如企業(yè)認(rèn)為合作協(xié)議中有部分內(nèi)容涉密不便于向員工公開，選擇企業(yè)之間簽署雙方《借調(diào)協(xié)議》的，亦建議能夠再行與員工簽署《借調(diào)協(xié)議》，由員工對其在借調(diào)期間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)。

（2）兼職用工模式

兼職用工并非法律概念，主要是指實(shí)踐中存在的部分有工作單位的人員，利用業(yè)余時(shí)間為其他單位提供勞務(wù)的行為。

兼職用工的性質(zhì)實(shí)踐中存在較大爭議，主要爭議點(diǎn)在于，員工的原用人單位是否能夠有效阻斷其與新單位之間形成勞動(dòng)關(guān)系。具體來說，若該兼職本身的性質(zhì)即為勞務(wù)，即雇主“對事不對人”，只是對雇員提交的勞務(wù)成果進(jìn)行驗(yàn)收，不對雇員進(jìn)行勞動(dòng)管理，勞務(wù)費(fèi)用也是依據(jù)勞務(wù)成果進(jìn)行計(jì)算，而非“人頭費(fèi)”，則一般均認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系；若雇員雖然與單位簽署《兼職協(xié)議》，但實(shí)際用工中，單位完全按照勞動(dòng)關(guān)系對該雇員進(jìn)行管理，如勞動(dòng)紀(jì)律的管理、具體工作需要接受單位的管理和支配、勞務(wù)費(fèi)用按月支付固定金額而不論勞務(wù)成果如何等等，則將存在該用工被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

可見，兼職用工當(dāng)中，個(gè)案之間存在較大差異，一般需要結(jié)合具體的用工內(nèi)容判斷是否是“真兼職”，還是“名為兼職、實(shí)為勞動(dòng)”。

此外，需要提示各大單位特別注意以下四類人員，“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，上述人員因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理，注意“勞動(dòng)關(guān)系”！

實(shí)操提示：兼職人員的身份并非是新用工單位可以放心以勞務(wù)關(guān)系用工的保護(hù)傘，若存在用工缺口的企業(yè)想要通過與員工簽署《兼職協(xié)議》而達(dá)到勞務(wù)用工的目的，但又需要對兼職人員不加區(qū)分的進(jìn)行勞動(dòng)管理的，律師建議謹(jǐn)慎為好，否則一不小心，被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)將大大增加。

（3）其他勞務(wù)關(guān)系

其他勞務(wù)關(guān)系指除上述列舉的用工方式之外的，單位與員工簽署《勞務(wù)協(xié)議》，雙方之間形成勞務(wù)關(guān)系的情形。對于其他形式的勞務(wù)用工，如同上述關(guān)于兼職人員的提示一樣，律師建議在具體的用工過程中注意單位對員工的管理和支配程度，畢竟，判斷雙方之間的用工性質(zhì)，不只是完全按照協(xié)議那么簡單，實(shí)踐中存在著大量簽署了《勞務(wù)協(xié)議》，但被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的案例。

需要提示廣大企業(yè)的是，兩類人員是勞動(dòng)關(guān)系的絕緣體，因?yàn)槠渲黧w身份以及務(wù)工目的，導(dǎo)致他們與單位之 間只能是勞務(wù)關(guān)系。一類人員是達(dá)到法定退休年齡（北京地區(qū)只要求年齡，部分地區(qū)還要求依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇）的人員；第二類人員是在校學(xué)生，非以就業(yè)為目的的實(shí)習(xí)（如參加教學(xué)計(jì)劃內(nèi)的實(shí)習(xí)、參加社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的實(shí)習(xí)等）。這兩類人員，即便單位按照勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行管理，一般也不會(huì)被認(rèn)定為屬于勞動(dòng)關(guān)系。

鑒于目前疫情的特殊情況，以及“共享員工”解決部分企業(yè)人員需求缺口、幫助部分困難企業(yè)填補(bǔ)資金缺口的實(shí)際價(jià)值，我們也期待著相關(guān)部門或者地方政策能夠?qū)π鹿诜窝滓咔槠陂g“共享員工”的性質(zhì)和具體問題出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，打消企業(yè)間合作的顧慮，從行政部門的角度，平衡各企業(yè)、員工三方之間的權(quán)利義務(wù)。

2、外包關(guān)系

實(shí)務(wù)中，我們協(xié)助了大量的客戶通過外包方式進(jìn)行用工，這是因?yàn)橥獍P(guān)系有著非常明顯的優(yōu)勢。我們常常 把承包方比喻為一堵“防火墻”，可以有效阻斷發(fā)包方與承包方員工之間關(guān)系，同時(shí)，也排除因?yàn)橛霉ざa(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。即外包關(guān)系中，發(fā)包方只需要跟承包方對接，因承包方人員而產(chǎn)生的一切爭議，一般均由承包方自行處理，牽連不到發(fā)包方。

但這種用工模式也存在著明顯的缺陷，即承包方的人員與發(fā)包方無關(guān)的同時(shí)，發(fā)包方也不能對承包方的人員進(jìn)行管理。發(fā)包方只對承包方提供的外包服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行要求，而不負(fù)責(zé)具體的管理，由承包方自行安排和管理其人員。舉例來說，外包合作中，發(fā)包方一般只對承包方的服務(wù)人數(shù)進(jìn)行要求，而不關(guān)心承包方具體派駐的是張三還是李四；服務(wù)過程中，發(fā)包方對于承包方提供的服務(wù)有任何意見，也不直接向服務(wù)人員發(fā)出指令，而是與承包方進(jìn)行溝通，由承包方自行調(diào)整和管理。

實(shí)操提示：如果單位間采用外包模式進(jìn)行合作的，需要注意避免對于承包方服務(wù)人員的直接管理，謹(jǐn)記該合作模式系“公對公合作”，發(fā)包方不越過承包方這堵“防火墻”，才能確?！胺阑饓Α庇行ПＷo(hù)發(fā)包方的安全。作為承包方，亦需要充分考慮到自身可能要負(fù)擔(dān)的用工風(fēng)險(xiǎn)，將該類風(fēng)險(xiǎn)核算至成本中，與發(fā)包方達(dá)成合理的服務(wù)費(fèi)用。畢竟，發(fā)包方只需支付服務(wù)費(fèi)用，其余問題均需要承包方予以解決。

3、勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣原本是實(shí)踐中常見的用工模式，但“共享員工”使用勞務(wù)派遣進(jìn)行合作的概率較低。這是因?yàn)?，?jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需要取得行政許可，而在新冠肺炎疫情的特殊背景下，為了緩解部分人員成本壓力而選擇與其他企業(yè)共享員工的單位，本身即具有經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)資質(zhì)的可能性較小，能夠采用勞務(wù)派遣這種用工模式的可能性，當(dāng)然也就微乎其微?？紤]此種用工模式的概率低，此處不再做詳細(xì)論述，大家了解存在這么一種用工模式即可。

4、勞動(dòng)關(guān)系

一般采用靈活用工模式的企業(yè)，很少直接將用工定性為勞動(dòng)關(guān)系。但如上所述，實(shí)踐中我們看到大量的“靈活用工”、“勞務(wù)用工”、“外包用工”被認(rèn)定為“名為勞務(wù)、實(shí)為勞動(dòng)”的案例。而一旦被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，五險(xiǎn)一金、到手工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療期待遇、工傷保險(xiǎn)待遇、生育保險(xiǎn)待遇、解除和終止合同的補(bǔ)償金等等一系列的法定義務(wù)將隨之而來，大大增加用工單位的成本和風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，我們分析了四類用工性質(zhì)，并且對于每種用工性質(zhì)的特點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了概要性的說明，尤其是對于概率較大的勞務(wù)用工模式和外包用工模式進(jìn)行了實(shí)操方面的建議和提示?！肮蚕韱T工”合作時(shí)，究竟選擇何種用工性質(zhì)，用工中需要注意守住哪些邊界，單位可予以參考。

（二）明晰雙方權(quán)利義務(wù)

無論是采用勞務(wù)用工模式、還是采用外包用工模式的，共享員工合作的企業(yè)之間，在合作協(xié)議中，需要就各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，以便出現(xiàn)特殊情形時(shí)，能夠依據(jù)協(xié)議確定雙方的法律責(zé)任。下面，律師結(jié)合實(shí)操經(jīng)驗(yàn)， 就需要著重注意的幾點(diǎn)問題進(jìn)行提示：

1、防疫用品、消毒設(shè)備等勞動(dòng)保護(hù)

鑒于目前新冠肺炎疫情的形勢，共享員工合作時(shí)，建議就用工單位需要向員工提供口罩、手套、酒精甚至防護(hù)鏡等必要的防疫用品進(jìn)行明確，同時(shí)，對于用工單位在工作場所需提供必要的消毒設(shè)備、確保工作場所的安全進(jìn)行約定。

2、員工因工患病的責(zé)任

對于員工在用工單位期間因工患病，尤其是因工患有新冠肺炎的，員工的醫(yī)療期待遇由誰承擔(dān)；若治愈后經(jīng)鑒定構(gòu)成部分喪失勞動(dòng)能力的，一次性醫(yī)療補(bǔ)助金由哪方支付；若不幸身亡的，非因工負(fù)傷的待遇由哪個(gè)企業(yè)負(fù)擔(dān)等等，均屬于可能產(chǎn)生爭議的問題，建議在合作協(xié)議中予以明確。

3、因工受傷的處理

對于共享員工這種新型用工下，員工在新用工單位發(fā)生“工傷”的，相關(guān)部門能否認(rèn)定為工傷尚不能夠完全確定。如果不予認(rèn)定工傷的，員工的相關(guān)待遇由哪方主體予以保障，按照工傷保險(xiǎn)待遇的標(biāo)準(zhǔn)還是按照人身損害的標(biāo)準(zhǔn)支付；即便工傷行政部門認(rèn)定為工傷的，對于工傷保險(xiǎn)基金支付范圍以外，需要由用人單位支付的費(fèi)用，如停工留薪期待遇、構(gòu)成傷殘等級以后員工離職時(shí)單位需要支付的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等項(xiàng)目，由哪方支付等等，都屬于一旦出現(xiàn)便會(huì)產(chǎn)生爭議的問題，建議在合作協(xié)議中進(jìn)行明確約定。

4、是否繳納商業(yè)保險(xiǎn)以及由哪一主體繳納

為了能夠有效轉(zhuǎn)嫁單位的風(fēng)險(xiǎn)，也可考慮是否為共享員工另行購買商業(yè)保險(xiǎn)。具體是否購買、購買保額多大的保險(xiǎn)、保費(fèi)由哪方主體支付，均建議在合作協(xié)議中予以明確。

（三）約定解除的情形

考慮到疫情過去以后，餐飲娛樂等行業(yè)必將逐漸恢復(fù)正常營業(yè)，屆時(shí)將員工共享出去的這些企業(yè)又將面臨需要將大量人員召回、以確保正常運(yùn)營需求的問題；而在疫情期間產(chǎn)生大量人員缺口的超市、零售行業(yè)恢復(fù)常態(tài)以后可能將不再需要這么大體量的人員。因此，律師建議在合作協(xié)議中，就合作終止和解除的情形，進(jìn)行特別約定，如約定“任何一方基于疫情的變化和市場的需求，提前15日書面通知對方后，可以解除本協(xié)議項(xiàng)下的合作”。上述舉例僅供參考，具體的條款可由合作雙方協(xié)商一致后確定，以最大限度的平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。

03 結(jié)語

之前，共享經(jīng)濟(jì)背景下員工與各大平臺(tái)和供應(yīng)商之間的法律關(guān)系曾引起激烈討論；當(dāng)前新冠肺炎疫情背景下，“共享員工”作為更加新型的靈活用工模式應(yīng)運(yùn)而生，相信這一新穎的用工模式也將引起不少爭論?？偠灾?，“共享員工”有其強(qiáng)大的生命力和優(yōu)越性，也有著充滿爭議性的地方。如果閱讀此文的您恰巧也正在“共享員工”，請確認(rèn)一下，您簽署的合作協(xié)議里，對于上述問題，都明確約定了嗎？