《中華人民共和國外商投資法》解讀?
文\馮張翼?
北京岳成律師事務(wù)所律師助理?
2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱"《外商投資法》"），新法將于2020年1月1日起實(shí)施。而原"外資企業(yè)三法"——即《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》則相應(yīng)廢止。本文將對新法的亮點(diǎn)和缺憾作出解讀和梳理。
亮點(diǎn)
?1、三法合一，并以建立外商投資管理基礎(chǔ)法律制度為基礎(chǔ)、逐步完善外商投資法律體系的路徑更加明晰。
《外商投資法》將取代"外資三法"成為我國外商投資管理的基本制度框架。此次三法合一，取消中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一納入外商投資企業(yè)的范疇，將促進(jìn)外商投資管理制度更加簡便易行、規(guī)范明晰。而且，《外商投資法》的出臺使其只需承擔(dān)外資領(lǐng)域的基本法律制度功能，專注于基礎(chǔ)制度的建設(shè)，隨著我國法律制度的不斷完善，它可以與公司法、合同法、擔(dān)保法等其他基本法律銜接。
?2、明確的把外商投資企業(yè)的組織管理形式與《公司法》接軌。《外商投資法》第三十一條規(guī)定∶"外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。"展示了國家進(jìn)一步鼓勵外商投資和外資進(jìn)入，進(jìn)一步對外開放的決心和立法精神。
?3、確立"準(zhǔn)入前國民待遇 +負(fù)面清單管理"制度，提高對外開放水平。?
外商投資準(zhǔn)入門檻是體現(xiàn)一國對外開放水平的重要體現(xiàn)，《外商投資法》從法律層面將負(fù)面清單制度確定了下來，作為外資準(zhǔn)入的基本制度。隨著市場開放程度的不斷提升，負(fù)面清單的內(nèi)容也會隨之減少。雖然對外商投資施行負(fù)面清單制度，但是基于一些國家利益和其他特殊考量，《外商投資法》還對一些特殊投資類型所需要的特殊管理進(jìn)行了明確，包括;?
（1）部分外商投資項(xiàng)目需辦理核準(zhǔn)備案手續(xù);?
（2）對依法需要取得許可的行業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行投資，應(yīng)依法向相關(guān)行業(yè)主管部門辦理許可手續(xù);?
（3）涉及外商投資企業(yè)的稅收、會計(jì)、外匯使用等事宜，仍需要有關(guān)部門監(jiān)管、審批。尤其是關(guān)系到國家公共利益的外匯，雖然《外商投資法》第二十一條規(guī)定外商投資者境內(nèi)投資所得可以人民幣或外匯自由轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出，但是外匯關(guān)乎國家根本利益，可以預(yù)見的是，這一條規(guī)定的自由轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出在短期內(nèi)仍然需要受到國家外匯管理部門的強(qiáng)監(jiān)管;?
（4）外國投資者在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等金融行業(yè)或者在證券市場、外匯市場等金融市場進(jìn)行投資的，按照其他法律、法規(guī)規(guī)定進(jìn)行。?
"準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單管理"制度的確立，有助于增強(qiáng)外商投資力度，深化對外開放水平。同時，《外商投資法》又按照國際通行慣例，配合建立外商投資國家安全審查制度、外商投資信息報(bào)告制度等，將形成良好的管理閉環(huán)，真正實(shí)現(xiàn)了"放能放得開，管能管的住"的立法效果。
?4、強(qiáng)調(diào)外資與內(nèi)資同等促進(jìn)、公平對待，保護(hù)外國投資者和外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)的合法權(quán)益，尤其突出知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。?
《外商投資法》在鼓勵外商投資的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)了外資與內(nèi)資公平對待、同等保護(hù)，這也是《外商投資法》貫?徹始終的基本原則，也是國民待遇原則的進(jìn)一步體現(xiàn)。根據(jù)《外商投資法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)有權(quán)依法享有優(yōu)惠?待遇（第十四條）、有權(quán)平等參與標(biāo)準(zhǔn)化工作（第十五條）、有權(quán)公平參與政府采購活動（第十六條）、可以依法融資（第十七條）、除特殊情況外對外國投資不實(shí)行征收（第二十條）、有權(quán)在同等條件下申請行政許可等（第二十九條）等等，這些規(guī)定弱化了外商投資企業(yè)的特殊性，賦予外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)同等的發(fā)展權(quán)利。?
另外，《外商投資法》突出強(qiáng)調(diào)了國家對于外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也將強(qiáng)化執(zhí)法追責(zé)措施，同時也明確禁止利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)的情況發(fā)生。
?5、以外商投資領(lǐng)域基本法的形式明確賦予外商投資公司可以公開發(fā)行股票、發(fā)行債券或其他方式進(jìn)行融資的權(quán)利。
?關(guān)于允許外商投資企業(yè)在國內(nèi)證券市場上市，從《外商投資法》這一基本法律的層面對此進(jìn)行明確賦權(quán)是首次。而且，除外商投資企業(yè)可以境內(nèi)上市之外，《外商投資法》還允許外商投資企業(yè)公開發(fā)行債券或以其他方式拓寬融資渠道?；仡欬h中央和政府在近幾年的政策導(dǎo)向，尤其是國務(wù)院《關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》、國家總理李克強(qiáng)在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所做的2017年政府工作報(bào)告等等，均反復(fù)提及"支持外資企業(yè)拓寬融資渠道，在主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板上市，在新三板掛牌，以及發(fā)行企業(yè)債券、公司債券、可轉(zhuǎn)換債和運(yùn)用非金融企業(yè)債務(wù)融資工具進(jìn)行融資"。而《外商投資法》的這一規(guī)定則更像是把政策導(dǎo)向和實(shí)踐操作在基本法律予以明確，意義重大。
不足和亟待明確的問題
?1、《外商投資法》對放開后是否還限制外商投資總額及比例的問題未做規(guī)定，需留待國務(wù)院或相關(guān)部門以行政法規(guī)、部門規(guī)章等形式予以明確。?
2、雖然明確外商投資的情形包括直接投資和間接投資。但對實(shí)踐中已放開的"外商投資企業(yè)（包括外商投資性公司）的再投資"（包括股權(quán)并購、資產(chǎn)并購）等投資形式未予以明確。
3、地方政府的外商投資政策制定權(quán)問題有待細(xì)化實(shí)施細(xì)則。
4、港澳臺投資的法律適用問題還需要出臺一系列配套措施。
?《外商投資法》的出臺是對國家擴(kuò)大對外開放的基本政策的響應(yīng)，更是如《民法總則》一樣確立了外商投資管理領(lǐng)域的基本法律制度和框架。在此基礎(chǔ)上，仍需要全國人大、國務(wù)院、以及國家部委、地方政府進(jìn)一步根據(jù)實(shí)踐情況，更新和制定外商投資管理的操作細(xì)則等法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，以進(jìn)一步完善外商投資管理法律體系，實(shí)現(xiàn)外商投資體制的成功改革。
