未簽勞動合同，沒那么簡單?
文\喬臨芳
?北京岳成律師事務(wù)所勞動人事部律師
隨著畢業(yè)季的到來，入職季也將粉墨登場。簽訂勞動合同作為單位錄用員工后最基本的事項(xiàng)，也將成為很多單位接下來需要經(jīng)常面對的工作。如果您覺得簽訂書面勞動合同有什么復(fù)雜的，能有什么爭議？那么，律師可以負(fù)責(zé)任的告訴你，書面勞動合同可沒那么簡單。實(shí)踐中，我們處理了大量的因未簽勞動合同而產(chǎn)生的糾紛，且該類糾紛中，單位往往覺得自己很委屈、員工很過分。下面，我們就來看看這不簡單的書面勞動合同究竟神秘在哪里？單位該如何規(guī)范書面勞動合同的管理，避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)呢？
一、訂立書面勞動合同是法律的強(qiáng)制性規(guī)定
《勞動合同法》第十條明確規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同”。
因此，只要存在勞動關(guān)系，便需要有書面勞動合同。對于首次建立勞動關(guān)系的，法律還給予了一個(gè)月的寬限期，單位可在用工之日起一個(gè)月內(nèi)與員工簽訂書面勞動合同。
下面，我們來結(jié)合實(shí)踐中常見的幾個(gè)問題來加深一下對簽訂書面勞動合同的理解：
問題一：公司規(guī)定試用期結(jié)束后才符合簽訂勞動合同的條件，是否正確？
不對！首次用工的，需在用工之日起一個(gè)月內(nèi)簽訂；續(xù)簽的，最遲需在上一份勞動合同到期后的次日簽訂。
問題二：單位與員工訂立了口頭的勞動合同，是否可以？
不可以！建立勞動關(guān)系，必須訂立書面勞動合同。But ！有一種勞動關(guān)系除外，即非全日制用工。《勞動合同法》第六十九條第一款規(guī)定，“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議”。除此以外，其余勞 動關(guān)系下用人單位均必須與員工訂立書面勞動合同。非全日制用工，是以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。
二、未簽書面勞動合同，后果很嚴(yán)重
單位入職流程多、時(shí)間長？看看未簽書面勞動合同的法律后果，趕快把簽訂書面勞動合同的辦理提前至用工起1個(gè)月內(nèi)吧！
1、支付雙倍工資
《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資“。What ？員工上一天班，拿兩天錢？這也太狠了吧！要知道，雙倍工資罰則不但狠，而且爭議多多，實(shí)踐中很多單位遇到雙倍工資的問題都傻傻弄不清楚。
（1）雙倍工資的基本規(guī)則
根據(jù)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二） 》（以下簡稱“《會議紀(jì)要（二）》”）第28條的規(guī)定，用人單位與員工建立勞動關(guān)系，但未簽訂書面勞動合同的，需按照以下三條規(guī)則支付雙倍工資：
首次用工的，應(yīng)當(dāng)自用工之日的第二個(gè)月起支付雙倍工資，最長不超過11個(gè)月；
未續(xù)簽勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自上一份勞動合同期滿的次日起支付雙倍工資，最長不超過12個(gè)月；
符合應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形，員工要求簽訂而用人單位不與員工訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)訂立無固定期限勞動
合同之日起支付雙倍工資，截止到雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動合同的前一日。
口訣：首次11續(xù)12個(gè)月、簽訂無固不受限。
（2）仲裁時(shí)效的抗辯不能少
那么，當(dāng)勞動者主張未簽勞動合同雙倍工資時(shí)，用人單位就沒有任何的應(yīng)對措施嗎？no！用人單位一定要拿出時(shí)效抗辯，這樣，對于超出仲裁時(shí)效的部分期間，單位將無需支付雙倍工資。仲裁時(shí)效如何計(jì)算呢？非常簡單，由于勞動爭議的仲裁時(shí)效為一年，因此，只需以勞動者申請仲裁之日為起點(diǎn)，向前推算一年即為時(shí)效內(nèi)的期間。
（3）雙倍工資到底多少個(gè)月？
第一步，按照上述第（1）點(diǎn)的規(guī)則的計(jì)算出存在雙倍工資的期間；第二步，按照第（2）點(diǎn)的說明計(jì)算出仲裁時(shí)效內(nèi)的期間：第三步，計(jì)算重合部分：上述計(jì)算結(jié)果中重合的部分，即為時(shí)效內(nèi)的未簽雙倍工資期間。
口訣：兩頭算、算重合。
（4）工資構(gòu)成太多，要按多少錢計(jì)算？
基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項(xiàng)目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應(yīng)得工資，應(yīng)作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計(jì)算基數(shù)。
不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計(jì)算基數(shù)。
2、未簽滿 1 年，視為雙方之間訂立了無固定期限勞動合同
《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，“用人單位自用工之日起 滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。因此，若未簽訂書面勞動合同的狀態(tài)持續(xù)滿一年的，還將面臨視為雙方之間已經(jīng)存在無固定期限勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)。
三、單位要求簽書面勞動合同，員工不配合，怎么辦？
如果用工之日起一個(gè)月內(nèi)出現(xiàn)該問題的，單位可書面通知員工簽訂勞動合同，員工拒不簽訂的，單位可書面通知員工終止勞動關(guān)系，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
如果用工之日起超過1個(gè)月不滿1年出現(xiàn)該問題，sorry！這時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生了未簽勞動合同雙倍工資，因此，首先，單位應(yīng)當(dāng)支付已經(jīng)產(chǎn)生的雙倍工資；其次，及時(shí)止損！單位可書面通知員工補(bǔ)訂勞動合同，員工拒不簽訂的，單位可書面通知員工終止勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
總結(jié)：務(wù)必在一個(gè)月的黃金期間內(nèi)處理好勞動合同的簽訂問題，否則，不但產(chǎn)生了雙倍工資，而且終止時(shí)還將面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。
四、疏忽大意未及時(shí)簽訂或續(xù)簽，怎么補(bǔ)救？
1、協(xié)商補(bǔ)簽合同
《會議紀(jì)要（二）》第 29 條規(guī)定：“用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時(shí)間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時(shí)將日期補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動合同并非其真實(shí)意思表示的除外。
用人單位與勞動者雖然補(bǔ)簽勞動合同，但未補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日的，對實(shí)際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時(shí)間，依法扣除一個(gè)月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持“。因此，如用人單位能及時(shí)與員工達(dá)成協(xié)議，補(bǔ)簽勞動合同的，對于補(bǔ)簽期間，用人單位可不再支付雙倍工資。
2、設(shè)置自動順延條款《會議紀(jì)要（二）》32 規(guī)定：“因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時(shí)，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持”。
因此，建議在《勞動合同》的模板中添加：“本勞動合同到期后雙方均未提出終止并繼續(xù)履行的，則本勞動合同期限自動續(xù)延【1】年，并依此類推，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)續(xù)簽為無固定期限勞動合同的，本合同自動續(xù)簽為無固定期限勞動合同。但雙方若已另行簽訂了書面勞動合同，則以雙方另行簽訂的勞動合同約定的內(nèi)容為準(zhǔn)”的條款，這樣，便可有效避免合同到期后未及時(shí)續(xù)簽的法律風(fēng)險(xiǎn)。
