文＼喬臨芳
北京市岳成律師事務(wù)所勞動人事部律師
隨著我國大陸地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，跨國界用工以及臺港澳人員赴大陸工作的情況已經(jīng)越來越多。實(shí)踐中，我們也常常遇到客戶關(guān)于外國人或臺港澳人員用工事宜的咨詢。下面，讓我們結(jié)合實(shí)踐中常常遇到的一些問題 來看看用人單位聘用這些人員的注意事項(xiàng)吧。
一、用人單位可否直接聘用外國人？ NO!
我國對于外國人在中國就業(yè)實(shí)行許可制度，即外國人想要在中國就業(yè)的，除符合相關(guān)特殊規(guī)定外， 必須依法取得《外國人就業(yè)證》（以下簡稱“就業(yè)證”）和居留證件， 且需按時對就業(yè)證進(jìn)行年檢。
1、就業(yè)證的辦理步驟：
根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，辦理就業(yè)證大致需要以下幾個步驟：
第一，用人單位就聘用該外國人申請《外國人就業(yè)許可證書》；
第二，辦理 Z 字簽證；
第三，用人單位為該外國人辦理《外國人就業(yè)證》；
第四，憑《外國人就業(yè)證》、Z 字簽證辦理《居留證》。
2、未辦理就業(yè)證的法律后果： 第一，雙方之間應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。
第二，《外國人出入境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十四條規(guī)定，對未經(jīng)中華人民共和國勞動部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)私自謀職的外國人， 在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處１０００元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境。對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處５０００ 元以上、５００００元以下的罰款， 并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費(fèi)用。
3、免辦就業(yè)許可和就業(yè)證的特殊情形：
第一，持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》；
第二，持有《從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；
第三，持有《臨時營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出。
二、是否所有的用人單位都可以聘用外國人？NO!
禁止個體經(jīng)濟(jì)組織和公民個人聘用外國人。
三、外國人作為勞動者的年齡限制與我國公民是否相同？
NO! 起始年齡不同，終止年齡相同。
1、起始年齡：
根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第七條之規(guī)定，外國人在中國就業(yè)需年滿18 周歲。這與我國公民16 周歲以上即符合勞動者的主體資格有所不同。
2、終止年齡：
《北京市人力資源和社會保障局、北京市人民政府外事辦公室、北京市教育委員會關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)北京市外籍人員聘用工作的通知》（京人社外發(fā)［2014］ 122 號）進(jìn)一步明確，外籍人員來京工作，應(yīng)當(dāng)符合年齡在18-60 周歲的條件（外國高端人才、外國專業(yè)人才可適當(dāng)放寬）。
3、案例－達(dá)到法定退休年齡的外國人與單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系：
外籍人員jack 的就業(yè)證的有效期自2017年1月1 日止2018年12月31 日，2017 年11 月1 日，jack 達(dá)到60 周歲后， 仍然在北京某科技公司繼續(xù)工作。請問， 2017 年11 月1 日至2018 年12 月31日期間，
jack 與公司之間是否形成勞動關(guān)系？
根據(jù)北京市的相關(guān)規(guī)定及司法實(shí) 踐，達(dá)到法定退休年齡的人員與用人單位之間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，因此，對于超出法定退休年齡的外國人，即便其持有就業(yè)證，一般認(rèn)為，跟用人單位之間也只能建立勞務(wù)關(guān)系。
四、外國人是否可以跨區(qū)域就業(yè)？ NO!
就業(yè)證只在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)有效，不但如此，外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致。
如外國人在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。
如外國人離開發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。
五、用人單位是否可以與外國人簽訂無固定期限勞動合同？NO!
用人單位與外國人的勞動合同期限最長不得超過五年，且勞動合同期限屆滿即行終止，就業(yè)證亦將隨著勞動合同的期滿即行失效。如用人單位想要繼續(xù)聘用該外國人的，應(yīng)在原合同期滿前 30 日內(nèi)，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)，續(xù)訂勞動合同。
六、用人單位與外國人的勞動合同期滿終止后可否不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金？
NO!
除非相關(guān)法律法規(guī)有特殊規(guī)定，否則，用人單位聘用外國人仍需遵守《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，即仍需依法向外國人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
七、用人單位是否可以不為外國人繳納社會保險？ NO!
《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》明確規(guī)定，2011 年10 月15 日起，用人單位招用外國人的， 應(yīng)當(dāng)依法為其繳納社會保險。
八、用人單位聘用臺港澳人員是否需辦理就業(yè)證？NO!
根據(jù)《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，之前用人單位聘用臺、港、澳人員的，確實(shí)應(yīng)當(dāng)為其申請辦理《臺港澳人員就業(yè)證》。但2018 年7 月28 日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于取消一批行政許可事項(xiàng)的決定》（國發(fā)〔2018〕28 號），（大陸）就業(yè)證明材料；2019 年1 月1 日起終止使用。
