引言
　　在國(guó)企改制問(wèn)題上，國(guó)資委可謂勞心費(fèi)力。成立3年多來(lái)，連續(xù)發(fā)布了5個(gè)文件，包括2003年11月的《關(guān)于規(guī)范國(guó)有企業(yè)改制工作的意見(jiàn)》、2004年1月的《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、2004年9月的《關(guān)于企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問(wèn)題的通知》、2005年4月的《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》和2005年12月19日的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國(guó)有企業(yè)改制工作實(shí)施意見(jiàn)》。這三年出臺(tái)的所有文件，都有一個(gè)敏感的部位--管理層持股。到底管理層持股所指為何？增資擴(kuò)股又為何意？以下我們將對(duì)《實(shí)施意見(jiàn)》第五條的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行解讀、分析和實(shí)務(wù)操作指點(diǎn)。
　　歷史回顧
　　2006年1月國(guó)資委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國(guó)有企業(yè)改制工作實(shí)施意見(jiàn)》（60號(hào)文）
　　大型國(guó)企的管理層被首度允許以增資擴(kuò)股的形式持有企業(yè)股權(quán)。
　　2005年10月中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司股權(quán)激勵(lì)規(guī)范意見(jiàn)（試行）》，規(guī)定上市公司可以運(yùn)用股票激勵(lì)、股票期權(quán)以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他方式對(duì)企業(yè)高管進(jìn)行激勵(lì)。
　　2005年4月國(guó)資委和財(cái)政部發(fā)布《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》（78號(hào)文）叫停大型國(guó)企國(guó)有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的行為。
　　2003年12月國(guó)資委頒布《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號(hào)令）
　　對(duì)國(guó)企改革做出總體勾勒。
　　2003年11月國(guó)資委發(fā)布《關(guān)于規(guī)范國(guó)有企業(yè)改制的意見(jiàn)》（96號(hào)文）
　　將管理層通過(guò)受讓企業(yè)股份，掌握企業(yè)的控制權(quán)的做法也稱(chēng)為MB0。
　　法規(guī)鏈接
　　國(guó)資委《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國(guó)有企業(yè)改制工作的實(shí)施意見(jiàn)》
　　第五條 嚴(yán)格控制企業(yè)管理層通過(guò)増資擴(kuò)股持股
　　【該意見(jiàn)2005年12月19日由國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)】
　?。ㄒ唬┍疽庖?jiàn)所稱(chēng)管理層是指國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)的負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子的其他成員；本意見(jiàn)所稱(chēng)管理層通過(guò)增資擴(kuò)股持股，不包括對(duì)管理層實(shí)施的獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)或股票期權(quán)。
　?。ǘ﹪?guó)有及國(guó)有控股大型企業(yè)實(shí)施改制，應(yīng)嚴(yán)格控制管理層通過(guò)增資擴(kuò)股以各種方式直接或間接持有本企業(yè)的股權(quán)。為探索實(shí)施激勵(lì)與約束機(jī)制，經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，凡通過(guò)公開(kāi)招聘、企業(yè)內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)上崗等方式競(jìng)聘上崗或?qū)ζ髽I(yè)發(fā)展作出重大貢獻(xiàn)的管理層成員，可通過(guò)增資擴(kuò)股持有本企業(yè)股權(quán)，但管理層的持股總量不得達(dá)到控股或相對(duì)控股數(shù)量。國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)的劃型標(biāo)準(zhǔn)按照統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于印發(fā)〈統(tǒng)計(jì)上大中小型企業(yè)劃分辦法（暫行）的通知》（國(guó)統(tǒng)字〔2003〕17號(hào)）和原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、原國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》（國(guó)經(jīng)貿(mào)中小企〔2003〕143號(hào)）規(guī)定的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
　　（三）管理層成員擬通過(guò)增資擴(kuò)股持有企業(yè)股權(quán)的，不得參與制訂改制方案、確定國(guó)有產(chǎn)權(quán)折股價(jià)、選擇中介機(jī)構(gòu)，以及清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、離任審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估中的重大事項(xiàng)。管理層持股必須提供資金來(lái)源合法的相關(guān)證明，必須執(zhí)行《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)借款，不得以國(guó)有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)作為標(biāo)的物通過(guò)抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等方式籌集資金，也不得采取信托或委托等方式間接持有企業(yè)股權(quán)。
　?。ㄋ模┐嬖谙铝星闆r之一的管理層成員，不得通過(guò)增資擴(kuò)股持有改制企業(yè)的股權(quán)：
　　1、經(jīng)審計(jì)認(rèn)定對(duì)改制企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)下降負(fù)有直接責(zé)任的；
　　2、故意轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，或者在改制過(guò)程中通過(guò)關(guān)聯(lián)交易影響企業(yè)凈資產(chǎn)的；
　　3、向中介機(jī)構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計(jì)、評(píng)估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評(píng)估值以及國(guó)有產(chǎn)權(quán)折股價(jià)的；
　　4、違反有關(guān)規(guī)定，參與制訂改制方案、確定國(guó)有產(chǎn)權(quán)折股價(jià)、選擇中介機(jī)構(gòu)，以及清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、離任審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估中重大事項(xiàng)的；
　　5、無(wú)法提供持股資金來(lái)源合法相關(guān)證明的。
　?。ㄎ澹┥婕肮芾韺油ㄟ^(guò)增資擴(kuò)股持股的改制方案，必須對(duì)管理層成員不再持有企業(yè)股權(quán)的有關(guān)事項(xiàng)作出具體規(guī)定。
　?。┕芾韺油ㄟ^(guò)增資擴(kuò)股持有企業(yè)股權(quán)后涉及該企業(yè)所持上市公司國(guó)有股性質(zhì)變更的，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。
　　重點(diǎn)解讀
　　解讀一：管理層的范圍
　　可因企業(yè)大小而做不同的規(guī)定，企業(yè)大范圍小，企業(yè)小范圍可以適當(dāng)放寬，主要是瞄準(zhǔn)企業(yè)的主要經(jīng)營(yíng)決策者。
　　一般企業(yè)選擇的范圍有如下幾種：
　　董事長(zhǎng)＋總經(jīng)理
　　董事長(zhǎng)＋總經(jīng)理＋副總經(jīng)理＋財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高管人員＋所有的高管人員＋部門(mén)經(jīng)理
　　所有的高管人員＋部門(mén)經(jīng)理＋經(jīng)營(yíng)骨干（業(yè)務(wù)骨干）十技術(shù)骨干
　　解讀二：增量持股與MB0（管理層股權(quán)收購(gòu)）的比較
　　管理層股權(quán)收購(gòu)又稱(chēng)MB0：即目標(biāo)公司的管理者或經(jīng)營(yíng)層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購(gòu)本公司的股份的行為，從而改變公司所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。
　　增量持股與MB0，二者的差別主要體現(xiàn)為：
　　兩者的出發(fā)點(diǎn)不同。增量持股是一種股權(quán)激勵(lì)手段，其目的是改善企業(yè)的運(yùn)作機(jī)制，管理層通過(guò)增資擴(kuò)股方式持有本企業(yè)一定比例的股權(quán)，能夠?qū)芾韺有纬擅黠@有效的激勵(lì)與約束作用；而MB0則是一種產(chǎn)權(quán)改革形式，其目的是調(diào)整企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，實(shí)行股權(quán)制衡，為公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范運(yùn)作打下物質(zhì)基礎(chǔ)。
　　交易內(nèi)容、方式不同。增量持股是一種增量改革方式，管理層以增資擴(kuò)股的方式向企業(yè)注入資金，從而持有企業(yè)的股份，不涉及到購(gòu)買(mǎi)國(guó)有資產(chǎn)問(wèn)題；而企業(yè)MB0則是一種存量改革方式，由企業(yè)管理層折價(jià)購(gòu)買(mǎi)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)。
　　兩者的持股數(shù)量不同。據(jù)報(bào)道，在即將出臺(tái)的國(guó)務(wù)院國(guó)資委的《國(guó)有控股上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》中規(guī)定，從總量看，國(guó)有控股上市公司對(duì)管理層的股權(quán)激勵(lì)授予數(shù)量總額不得超過(guò)公司總股本的10％，根據(jù)公司發(fā)展前景、市場(chǎng)因素、上市公司股本規(guī)模、授予人員的范圍等只允許在10％以?xún)?nèi)調(diào)控。
　　兩者的適用范圍不同。增量持股主要適用于國(guó)家需要重點(diǎn)發(fā)展行業(yè)的大型特大型企業(yè)，對(duì)中小企業(yè)來(lái)說(shuō)意義不突出。MB0則特別適用于競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)的中小企業(yè)，在國(guó)家需要重點(diǎn)發(fā)展行業(yè)的大型特大型企業(yè)就不一定適宜推行。
　　增量持股由于沒(méi)有改變國(guó)資控股，所以不存在職工安置、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題。如果實(shí)行MB0造成管理層控股的，就要制定職工安置方案，理順職工勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)解除勞動(dòng)合同的職工實(shí)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，做好社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系接續(xù)，處理好拖欠職工的工資等債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等工作。
　　解讀三：管理層持股的合法資金來(lái)源主要有以下幾個(gè)渠道：
　　個(gè)人工資
　　個(gè)人借款
　　個(gè)人知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)相應(yīng)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估后確定的價(jià)值
　　其他個(gè)人合法資金，包括分紅獎(jiǎng)勵(lì)、股份獎(jiǎng)勵(lì)、凈資產(chǎn)增值獎(jiǎng)勵(lì)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等
　　解讀四：存在下列情況之一的管理層成員，不得通過(guò)増資擴(kuò)股持有改制企業(yè)的股權(quán)
　　這五點(diǎn)旨在建立和強(qiáng)化經(jīng)營(yíng)者約束機(jī)制，主要有以下兩個(gè)方面：
　　建立高管人員誠(chéng)信勤勉義務(wù)制度，主要包括：
　　管理人員對(duì)公司負(fù)責(zé)，以公司利益率最大化做為自己的出發(fā)點(diǎn)；不準(zhǔn)貪污、行、受賄；不準(zhǔn)侵占；不準(zhǔn)在股東會(huì)未知情情況下，與公司簽訂任何關(guān)聯(lián)交易；公平對(duì)待公司每一個(gè)股東；不能任意泄露公司任何商業(yè)機(jī)密；不準(zhǔn)自己的親屬、子女從事與公司競(jìng)爭(zhēng)的事情；代理律師、合伙人也不準(zhǔn)從事與公司競(jìng)爭(zhēng)的事情。
　　建立董事會(huì)決策失誤的責(zé)任追究制度，主要包括：
　　追究哪些人：投贊成票的；投棄權(quán)票的；投反對(duì)票會(huì)議記錄無(wú)記載的。
　　如何追究：建立決策責(zé)任賠償制度。
　　實(shí)務(wù)操作指南
　　企業(yè)制度改革是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的核心內(nèi)容，而管理層持股又是企業(yè)制度改革的一個(gè)重要方面。由于大部分企業(yè)對(duì)改制的法律法規(guī)及具體實(shí)施細(xì)則不甚了解，采用的改制方式方法不規(guī)范，設(shè)定的程序步驟不完備，造成改制的不到位乃至不成功，嚴(yán)重阻礙了改制企業(yè)的發(fā)展，也給社會(huì)帶來(lái)了不穩(wěn)定因素?；诖耍蓭熢谄髽I(yè)改制中的作用就顯得尤為重要。在這里，我們首先把國(guó)企改制的一般流程呈現(xiàn)給各位，再詳述管理層增量持股的操作方法。
　　國(guó)有企業(yè)改制流程 　　國(guó)企改制中律師的工作：
　　擬定改制方向、進(jìn)行法律分析
　　制定改制方案、提出法律意見(jiàn)
　　規(guī)范改制程序、實(shí)現(xiàn)改制目標(biāo)
　　為改制企業(yè)提供法律咨詢(xún)服務(wù)，規(guī)避可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
　　辦理與債權(quán)債務(wù)相關(guān)事務(wù)
　　辦理與職工合法權(quán)益相關(guān)事務(wù)
　　代理各類(lèi)改制案件的訴訟業(yè)務(wù)
　　管理層增量持股一般流程
　　向上級(jí)管理機(jī)關(guān)提出初步設(shè)想，征詢(xún)有關(guān)部門(mén)意見(jiàn)；
　　聘請(qǐng)適當(dāng)?shù)膶?zhuān)業(yè)咨詢(xún)公司、律師事務(wù)所對(duì)設(shè)想進(jìn)行可行性分析；
　　提出管理層持股的初步草案；
　　將初步草案提交上級(jí)管理討論修改，訂立初步方案；
　　將初步方案向有關(guān)方面征詢(xún)意見(jiàn)并進(jìn)行溝通談判；
　　聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行改制工作的策劃與實(shí)施（評(píng)估師、律師）
　　在評(píng)估確認(rèn)資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，擬定管理層持股的正式方案；
　　制訂公司的管理制度、管理層持股管理辦法、章程等；
　　將正式方案送交有關(guān)部門(mén)審批；
　　召開(kāi)公司股東大會(huì)，職工代表大會(huì)，通過(guò)上述各種方案、制度、章程。
　　管理層繳納出資、驗(yàn)資，并進(jìn)行工商及相關(guān)登記。
　　律師在管理層増量持股中的主要工作有：
　　對(duì)企業(yè)管理層增量持股設(shè)想進(jìn)行可行性分析；
　　提出經(jīng)營(yíng)者持股的初步草案；
　　將初步草案提交公司管理當(dāng)局討論修改，訂立初步方案；
　　在評(píng)估確認(rèn)資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，擬定經(jīng)營(yíng)者持股的正式方案；
　　制訂管理層持股管理辦法、公司的管理制度、章程等；
　　繳納出資、驗(yàn)資，出具法律意見(jiàn)書(shū)。
　　其中，最重要的就是《管理辦法》，主要包括：
　　管理層持股的目的；
　　管理層持股的確定依據(jù)、原則和范圍；
　　管理層持股，其各自可獲授的權(quán)益數(shù)量、占股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予權(quán)益總量的百分比；
　　管理層持股的有效期、授權(quán)日、可行權(quán)日，標(biāo)的股票的禁售期；
　　授予股票的價(jià)格或價(jià)格確定方法，行權(quán)價(jià)格或行權(quán)價(jià)格的確定方法；
　　獲授權(quán)益及或行權(quán)的條件，如績(jī)效考核辦法、指標(biāo)、條件等；
　　經(jīng)營(yíng)者持股的資金來(lái)源及證明
　　管理層持股的入股方式；
　　管理層持股所涉及的權(quán)益數(shù)量、標(biāo)的股票數(shù)量或行權(quán)價(jià)格的調(diào)整方法和程序；
　　國(guó)有企業(yè)授予權(quán)益及激勵(lì)對(duì)象行權(quán)的程序；
　　國(guó)有企業(yè)與激勵(lì)對(duì)象各自的權(quán)利義務(wù)；
　　公司發(fā)生控制權(quán)變更、合并、分立、持股管理者發(fā)生職務(wù)變更、離職、死亡等事項(xiàng)時(shí)如何處置
　　管理層持股管理辦法的變更、終止；
　　其他重要事項(xiàng)。
　　律師專(zhuān)業(yè)提示：
　　一、増量持股與獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán) 股票期權(quán)并行：國(guó)資委未來(lái)深化改革的兩個(gè)輪子
　　増量持股：指的是一種增量改革方式，管理層以增資擴(kuò)股的方式向企業(yè)注入資金，從而持有企業(yè)的股份，不涉及到購(gòu)買(mǎi)國(guó)有資產(chǎn)問(wèn)題。
　　獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)：指的是上市公司以本公司股票為標(biāo)的，對(duì)其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他員工進(jìn)行長(zhǎng)期激勵(lì)
　　股票期權(quán)：指的是上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來(lái)一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購(gòu)買(mǎi)本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。
　　《實(shí)施意見(jiàn)》雖然明確規(guī)定管理層通過(guò)增資擴(kuò)股持股不包括對(duì)管理層實(shí)施的獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)或股票期權(quán)，但增資持股的放行還是為大型國(guó)企實(shí)施股權(quán)激勵(lì)奠定了基礎(chǔ)。增量持股和股權(quán)激勵(lì)正是國(guó)資委未來(lái)深化改革的兩個(gè)輪子。
　　實(shí)際上，國(guó)務(wù)院國(guó)資委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的股權(quán)激勵(lì)辦法中最為鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)的股票期權(quán)激勵(lì)制度，而股票期權(quán)則大部分是采取定向增發(fā)的模式進(jìn)行，也屬于增資行為。
　　實(shí)施股權(quán)激勵(lì)不僅對(duì)完善國(guó)企公司治理結(jié)構(gòu)有所突破，更重要的是，股權(quán)激勵(lì)已經(jīng)成為破解其他多項(xiàng)改革難題的助推器。
　　二、增量持股的考核辦法和退出機(jī)制：激勵(lì)與制約的雙刃劍
　　實(shí)行管理層增量持股，旨在針對(duì)國(guó)有企業(yè)建立一種長(zhǎng)效的激勵(lì)和約束機(jī)制，調(diào)動(dòng)經(jīng)營(yíng)者積極性，搞活國(guó)有企業(yè)。因此，在擬訂增量持股方案時(shí)，應(yīng)理性地認(rèn)識(shí)到只有構(gòu)建有效約束機(jī)制，在制定管理層增量持股兌現(xiàn)辦法的同時(shí)建立完善的業(yè)績(jī)考核制度和股權(quán)退出機(jī)制，才能使激勵(lì)與約束并存，最大限度地發(fā)揮股權(quán)激勵(lì)的中長(zhǎng)期效果。以下從管理者經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的設(shè)定、業(yè)績(jī)考核制度、股權(quán)退出機(jī)制三方面分別闡述，以供各位參考。
　　4經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的設(shè)置：
　?。?）年凈資產(chǎn)收益率。大企業(yè)35%，中、小企業(yè)57%。
　?。?）年工資增長(zhǎng)水平，至少大于等于通貨膨脹率。
　　業(yè)績(jī)考核制度：
　　1）建立高管人員薪酬委員會(huì)；
　　2）建立相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)者持股的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的考核和兌現(xiàn)考核制度；
　　3）制訂管理層持股的管理辦法；
　　4）考核結(jié)果向股東會(huì)、董事會(huì)呈報(bào)。（年度考核結(jié)果）
　　股權(quán)退出機(jī)制：
　　一般而言，增量持股退出機(jī)制可以參照管理層持股的退出機(jī)制設(shè)定，一般有以下幾種情況：管理者任職到期離開(kāi)崗位：所持股份變現(xiàn)。
　　[變現(xiàn)方式一]:上市公司，最好是上市流通變現(xiàn)；
　　[變現(xiàn)方式二]:公司回購(gòu)變現(xiàn)；
　　[變現(xiàn)方式三]：轉(zhuǎn)讓給其他股東變現(xiàn)。
　　建議：非上市公司采用上述后兩種方式。任職期滿(mǎn)愿意繼續(xù)持有公司股份，尊重其意見(jiàn)，繼續(xù)持股分紅。
　　由于管理者主觀原因造成公司重大損失的，股份不變現(xiàn)。
　　[情況一]:違規(guī)、違法直至犯罪；
　　[情況二]:編造虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告；
　　[情況三]:強(qiáng)行違反規(guī)定、決策；
　　[情況四]:未經(jīng)批準(zhǔn)的私自辭職。
　　建議：上述情況，制定處理方案時(shí)應(yīng)注意：
　　管理者出資的股份不能剝奪，仍然持有；其他股份及其今后的分紅取消；
　　給予管理者適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)制裁，具體內(nèi)容依具體情況而定；
　　客觀原因造成（天災(zāi)人禍、身體健康原因、正常的組織調(diào)動(dòng)、經(jīng)批準(zhǔn)的辭職等）所持股份變現(xiàn)。其中：
　　管理層自主出資的股份及分紅要兌現(xiàn)；
　　未到期的、其他股份取消。
　　建議：實(shí)際情況中，是否變現(xiàn)可由董事會(huì)根據(jù)情況酌定。