內(nèi)容提要：目的論對于制定和解釋民事證據(jù)法具有重要的指導(dǎo)意義。民事證據(jù)法的目的可以分為根本目的與其他目的兩個層次。發(fā)現(xiàn)真實是根本目的，其他目的包括訴訟效率、程序公正、解決糾紛、保護(hù)其他權(quán)益。不同目的之間既有兼容關(guān)系，也存在著緊張和沖突。當(dāng)諸目的出現(xiàn)沖突時，一般應(yīng)當(dāng)本著既有利促進(jìn)實現(xiàn)根本目的又能兼顧其他目的的原則來制定證據(jù)規(guī)則。在處理當(dāng)事人收集證據(jù)與法院調(diào)查取證、舉證期限、非法證據(jù)排除、釋明義務(wù)等問題時，應(yīng)當(dāng)充分考慮根本目的的要求。
民事證據(jù)制度究竟為何而存在，這是我們在制定民事證據(jù)法時首先要解決的問題。思考和探究這一問題之所以重要，是由于法律是立法者為了實現(xiàn)一定的目的而有意識地制定的，“目的是全部法律的制造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機”?！?〕不僅如此，這一問題對法官正確地解釋和適用證據(jù)規(guī)則也至關(guān)緊要，因為“主要的問題不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的理解……最后的選擇原則對法官與對立法者是一樣的，這就是適合目的的原則?！康氖莾?nèi)在的生活和被掩蓋的靈魂，但它卻是一切權(quán)利的源泉’”?！?〕
目的論因其固有的概括性、抽象性被歸入理論法學(xué)的范疇，然而目的論本身又與具體制度的設(shè)計和建構(gòu)息息相關(guān)，在不同的目的論的指導(dǎo)下，具體制度的建構(gòu)也會表現(xiàn)出很大的差異性。因此，研究目的論既具有理論意義又富有實踐價值。
近年來，我國民訴理論界開始關(guān)注民事訴訟目的論問題，對民事訴訟制度究竟為何而設(shè)立已展開研究并取得了積極成果。但是，對民事證據(jù)制度的目的這一問題卻至今無人問津，筆者以為，對該問題進(jìn)行探討不僅在理論上是必要的，而且還具有實踐上的緊迫性。
我國民事訴訟法對證據(jù)的規(guī)定相當(dāng)簡單，而過于原則、粗疏的規(guī)定顯然難以規(guī)范和調(diào)整民事訴訟中的證明活動。為了彌補這一缺失，我國已開始為制定證據(jù)法做準(zhǔn)備。盡管正式的立法程序尚未啟動，但由一些學(xué)者進(jìn)行的草擬證據(jù)法或民事證據(jù)法的工作已進(jìn)行多年。在起草的過程中，學(xué)者們遇到了一系列棘手的問題。這些問題包括：怎樣處理當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的關(guān)系，如何合理界定法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，對審判實務(wù)中進(jìn)一步縮小法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍的做法應(yīng)作何評價？如何對待舉證期限，是繼續(xù)實行現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)隨時提出主義，還是轉(zhuǎn)而采用證據(jù)適時提出主義，為當(dāng)事人設(shè)定舉證期限？如果設(shè)定舉證期限，對逾期舉證是如最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）中那樣設(shè)定證據(jù)失權(quán)的后果，還是對逾期舉證一方實行費用制裁，讓其負(fù)擔(dān)由此多支出的費用和賠償對方的損失？如何處理民事訴訟中的非法證據(jù)問題，是由于當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查取證時的手段不合法或侵犯了他人的合法權(quán)益而否定其證據(jù)資格將其排除出訴訟，還是將非法取證行為與證據(jù)能力問題分開來處理，讓證據(jù)進(jìn)入訴訟而追究非法取證行為的法律責(zé)任？如果設(shè)定非法證據(jù)排除規(guī)則，是凡是以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)一律予以排除，還是以重大違法作為實質(zhì)性的排除標(biāo)準(zhǔn)，讓法官在具體案件中采用利益衡量的方法來裁量決定排除與否？如何協(xié)調(diào)法官的中立性與法官的釋明義務(wù)之間的沖突，怎樣確定法官關(guān)于證據(jù)的釋明義務(wù)的范圍才妥當(dāng)，促使當(dāng)事人提出新的訴訟資料，敦促當(dāng)事人舉證是否也應(yīng)當(dāng)作為法官的釋明義務(wù)？如何對待裁判發(fā)生法律效力后當(dāng)事人依據(jù)新證據(jù)提出再審，是只要提出了原審中未曾提出的足以推翻原裁判的證據(jù)就進(jìn)行再審呢，還是依據(jù)新提出證據(jù)的具體情形區(qū)別對待？
對上述問題可以從理論上做出種種不同的回答，以不同理論為依據(jù)在立法上也可以做出各種不同的選擇。然而問題卻在于，這些不同的理論和不同的選擇之間并不能簡單地用對與錯來鑒別，所能區(qū)分的，充其量也只是哪一種理論更優(yōu)，哪一種方案更佳。要做出比較，單從問題本身來思考和做出分析也是不夠的。這意味著，要做出恰當(dāng)?shù)呐袛嗪瓦x擇，就必須回到更高的層次上去尋找答案。具體而言，需要將這些問題同民事證據(jù)制度乃至民事訴訟制度的目的這樣根本性的問題聯(lián)系起來思考，從目的論中尋找答案。
證據(jù)是確定事實的方法，訴訟中的證據(jù)制度主要是用來確定事實真相的制度，〔3〕證據(jù)法是關(guān)于確定有爭議的案件事實的方法和程序的法律。由于證據(jù)法所調(diào)整的社會關(guān)系的多樣性和證明活動本身具有的復(fù)雜性，證據(jù)法難免有多種目的，但在多種目的中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)現(xiàn)真實是其根本目的。
證據(jù)制度是服務(wù)于訴訟制度，作為訴訟制度的一部分而存在的，因此，考察民事證據(jù)法的目的，須將其與民事訴訟制度的目的聯(lián)系起來分析。關(guān)于民事訴訟制度的目的，在德國和日本存在不同的認(rèn)識，有私法權(quán)利保護(hù)說、法律秩序維持說、糾紛解決說、程序保障說和多元說。在上述學(xué)說中，糾紛解決說經(jīng)日本著名民訴法學(xué)者兼子一教授提倡后，曾長期成為日本民事訴訟理論的主流學(xué)說，盡管這一學(xué)說現(xiàn)在已受到質(zhì)疑。也許是受到這一學(xué)說的影響，我國一些學(xué)者也主張應(yīng)當(dāng)將解決民事權(quán)益糾紛，作為我國民事訴訟制度的目的?！?〕也有學(xué)者鑒于程序在民事訴訟中的核心地位，主張民事訴訟的目的在于程序保障?！?〕然而，在我看來，保護(hù)當(dāng)事人合法的民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟制度的主要目的。
將保護(hù)合法的民事權(quán)利作為我國民事訴訟制度主要目的的理由首先在于，這樣定位與國家設(shè)立民事訴訟制度的目的相吻合。國家一方面通過制定實體法來調(diào)整民事關(guān)系，規(guī)定當(dāng)事人在各種民事關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，另一方面通過制定民事訴訟法來保護(hù)合法的民事權(quán)益，在當(dāng)事人因民事權(quán)利受到侵犯或發(fā)生爭議而提起訴訟之時，由法院在審判中通過適用實體法來確認(rèn)和保護(hù)民事權(quán)利。其次，這樣定位可以使程序法與實體法的目標(biāo)相一致。過去曾長期認(rèn)為實體法是實質(zhì)和內(nèi)容，程序法僅為形式和手段，因此把實體法稱為主法，程序法稱為助法，強調(diào)程序法應(yīng)當(dāng)以實體法為目的，應(yīng)當(dāng)為實體法服務(wù)。隨著時間的流逝，程序法的作用和獨立價值已被充分認(rèn)識，程序法早已擺脫了從屬的地位，可以和實體法平起平坐了。但這不等于說程序法可以脫離實體法而適用，可以完全不關(guān)心實體法的要求而以自身為目的，只要法官在訴訟中是依據(jù)實體法對案件做出裁判，程序法的價值取向就應(yīng)當(dāng)與實體法保持一致，“實體法既對社會有效益，那么執(zhí)行實體法就是訴訟的第一位目標(biāo)”，〔6〕程序制度的設(shè)計就應(yīng)當(dāng)有利于實體法目標(biāo)的實現(xiàn)而不是與它背道而馳。關(guān)于民事實體法的目標(biāo)，民法通則做了清楚的表述，把保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益作為整個民事立法的出發(fā)點和歸宿，不但在基本原則中規(guī)定了“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯”，而且設(shè)專章具體規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利。再次，這樣定位也與當(dāng)事人利用民事訴訟制度的目的相一致。民事訴訟程序因原告提起訴訟而啟動，被告只是被動地被帶入訴訟，因而當(dāng)事人利用民事訴訟制度的目的，主要應(yīng)從原告方說明，而原告起訴，通常是在認(rèn)為其合法的民事權(quán)益受到他人侵害的情況下進(jìn)行的，原告在起訴狀中，會明確提出保護(hù)自己合法權(quán)益的請求，如要求對方履行合同、承擔(dān)違約責(zé)任、停止侵害、賠償損失等。雖然原告起訴意味著他與被告之間存在著民事糾紛，但就原告起訴的目的而言，是為了通過法院裁判保護(hù)自身的合法權(quán)益而不僅僅是解決與被告的糾紛，也是相當(dāng)明顯的。
在當(dāng)事人的程序利益和程序公正受到高度重視的今天，將程序保障作為我國民事訴訟制度的目的并非毫無道理，但離開了對民事實體權(quán)益的保護(hù)，民事訴訟制度就如同一艘在河上漂流的沒有目的地的航船。〔7〕如果說當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟主要是為了追求程序上的利益，感受程序公正帶來的快樂，他們一定會感到一頭霧水。
總之，保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)是民事訴訟制度的根本目的，如果把解決糾紛、維護(hù)民事法律秩序、程序保障也作為民事訴訟制度的目的的話，那只能是第二層次的目的。
對民事訴訟制度目的的界定顯然會對證據(jù)制度目的的定位產(chǎn)生重大影響。如果我們把訴訟制度的目的定位于解決糾紛，那么只要訴訟的結(jié)果是法院通過裁判強制性地解決了當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí)，訴訟的目的也就實現(xiàn)了，至于裁判的內(nèi)容是否正確，裁判是否能在發(fā)現(xiàn)真實后做出，反倒并不重要，因為“在這一情況下，爭議中的事實真相并不被認(rèn)為是訴訟的目的，因此程序制度不應(yīng)該被定位于調(diào)查事實真相，尋求真相可能是一個非常復(fù)雜而又繁重的事情，它并不是解決爭議所需要的。它還甚至可能有損于對私人爭議的迅速有效的處理”?！?〕而如果把民事訴訟制度的目的確定為以實現(xiàn)私權(quán)為宗旨的保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，發(fā)現(xiàn)真實便立刻獲得了極為重要的意義，因為按照這一目的論，法院的任務(wù)在于使真正享有權(quán)利的人通過訴訟獲得確認(rèn)和保護(hù)，為此就需要將相關(guān)的實體法正確地適用于個案中的具體事實，而發(fā)現(xiàn)真實對于正確適用法律來說是基礎(chǔ)性和前提性的工作。
在民事訴訟中，解決爭議的方案可區(qū)分為“好的”和“不好的”兩種。好的方案是盡量查明爭議事實，要求法官在努力查明事實真相的基礎(chǔ)上做出裁判的方案，不好的方案則是允許法官基于對事實不完整或不可靠的認(rèn)定做出不正確裁判的方案?！?〕在保護(hù)合法權(quán)益訴訟目的論看來，并不是任何解決糾紛的方案都可以被認(rèn)同和接受，而應(yīng)當(dāng)選擇好的方案，只有好的方案才能夠保證法院做出公正的判決。
與此相同的是，如果我們把民事訴訟制度的目的設(shè)定為程序公正，那么在訴訟中是否努力查明案件事實即使不會變得無足輕重，也會淪為第二位的目標(biāo)。因為裁判結(jié)果是否公正，其檢驗標(biāo)準(zhǔn)乃在于程序本身是否公正，至于案件事實的真相究竟如何，真正的權(quán)利人是否得到了保護(hù)，反倒成了無關(guān)宏旨的問題。甚至可以進(jìn)一步認(rèn)為，只要案件的程序是公正的，就應(yīng)當(dāng)由此推定裁判的結(jié)果也是公正的。而如果把民事訴訟的目的設(shè)定為保護(hù)合法權(quán)益，通過發(fā)現(xiàn)真實而獲得公正的裁判結(jié)果便成為頭等重要的。程序公正雖然也具有重要意義，但畢竟不是最重要的。從遵守程序規(guī)則中也不能自動推導(dǎo)出裁判結(jié)果的正當(dāng)性，訴訟不是純粹的程序公正，判斷訴訟是否公正不能僅僅以程序的標(biāo)準(zhǔn)來檢驗?！?0〕“因為在訴訟中不允許———并且永遠(yuǎn)不應(yīng)該忘記———那些更靈活、更聰明的當(dāng)事人獲勝，而應(yīng)當(dāng)是有理的一方獲勝。訴訟不是足球比賽，法院也不是只重視游戲規(guī)則的遵守并在賽后給勝者頒獎———判決———的裁判”?！?1〕
保護(hù)合法民事權(quán)益既然是民事訴訟的根本目的，那么，與之相對應(yīng)，發(fā)現(xiàn)真實便理所當(dāng)然地成為證據(jù)制度的根本目的。因為，欲達(dá)成民事訴訟制度的根本目的，就必須使法院的裁判建立在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)之上。如果未能查明有爭議的案件事實，就無法期待法院適用實體法正確地解決糾紛。如果法官錯誤地認(rèn)定了案件事實，則更加無法實現(xiàn)實體法的根本目的。
發(fā)現(xiàn)真實之所以應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)法的根本目的，還有一個重要的原因，就是建立在查明事實的基礎(chǔ)上的司法制度才是真正有效率的。波斯納在對證據(jù)制度做經(jīng)濟分析時發(fā)現(xiàn)：“威懾力與準(zhǔn)確性密切相關(guān)，而準(zhǔn)確性又在證明過程中占據(jù)了核心地位，加上在經(jīng)濟學(xué)家的眼里，法律的概念就是為了追求富有效率的行為而設(shè)計的配置激勵因素的制度，因此，在對證據(jù)法進(jìn)行經(jīng)濟分析之時，威懾力所起的作用乃是舉足輕重的。既然在審判中準(zhǔn)確認(rèn)定事實對于法律在效率傳遞中的激勵因素方面至關(guān)重要，那么，裁判的準(zhǔn)確性就不僅具有道德價值和政治價值，而且也有了經(jīng)濟價值”。〔12〕“準(zhǔn)確性更高的事實探知，增加了對不法行為的威懾力，進(jìn)而相應(yīng)減少了訴訟案件的數(shù)量，并且因此導(dǎo)致了法律程序總成本的降低”?！?3〕
發(fā)現(xiàn)真實應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟證據(jù)制度主要目的的最后一個理由是，只有發(fā)現(xiàn)真實，民事訴訟制度的其他目的才能夠?qū)崿F(xiàn)，也就是說，發(fā)現(xiàn)真實常常是實現(xiàn)其他目的的前提。因為“審判官應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則和原則，對爭執(zhí)做出判決。即使假設(shè)規(guī)則和原則適用正確，但若未獲知（真相）或客觀真實，爭執(zhí)也不能依據(jù)規(guī)則和原則得到妥當(dāng)解決。查明真相，并不是自身有任何目的，而是為了將規(guī)則和原則正確地適用于爭執(zhí)。規(guī)則和原則的特定目的———正義、經(jīng)濟效率、公共政策———在此無關(guān)緊要。如果案情未被準(zhǔn)確地了解和描述，則作為解決特定案件之方案或作為解決其他案件之指針的判決不可能合理地實現(xiàn)這一目的”?！?4〕
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在現(xiàn)代各國的民事訴訟中，程序公正受到高度的關(guān)注和重視。這不僅是由于程序公正從總體上具有促進(jìn)和保障實體公正的外在價值，而且因為程序公正具有一系列獨立于實體公正的反映自身有用性的內(nèi)在價值。使訴訟當(dāng)事人的主體地位受到尊重，使當(dāng)事人能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與到影響其利益的判決形成的過程之中，從而理解法院對事實做出的認(rèn)定，使當(dāng)事人受到公正的對待，吸納敗訴一方的不滿等，都屬于程序公正的內(nèi)在價值。
如果說發(fā)現(xiàn)真實代表了民事證據(jù)制度欲達(dá)到的實體公正的目標(biāo)，那么，在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任、交換證據(jù)、質(zhì)證，反對來自對方當(dāng)事人甚至來自法院的證據(jù)方面的突襲，則反映了證據(jù)制度程序公正方面的目標(biāo)。
發(fā)現(xiàn)真實這一目的所蘊含的價值是實體公正，而實體公正與程序公正的關(guān)系，是一切訴訟制度均會涉及并且需要正確處理的重大理論與實踐問題。民事證據(jù)制度的構(gòu)建自然也與這一問題有極大關(guān)系。在民事訴訟中，實體公正與程序公正雖然存在著較為緊密的聯(lián)系，但又都具有各自獨立的評價標(biāo)準(zhǔn)。判決認(rèn)定的事實與發(fā)生在訴訟前的案件真實情況是否一致，權(quán)益受到侵害一方當(dāng)事人是否受到了保護(hù)，違約或侵權(quán)一方是否被判決承擔(dān)民事責(zé)任，如果雙方當(dāng)事人對造成損失均有過錯，裁判結(jié)果是否讓雙方合理分擔(dān)責(zé)任，是評價實體公正與否的主要標(biāo)準(zhǔn)，因此，實體公正須通過裁判結(jié)果而驗證，是一種結(jié)果公正。當(dāng)事人是否獲得了參與證明的機會，證明過程中主張事實、提供證據(jù)、進(jìn)行質(zhì)證和辯論的權(quán)利是否獲得了切實的保障，法官是否始終處于中立地位，對雙方當(dāng)事人一視同仁無任何偏頗，法官的心證是否形成于庭審之后，是否認(rèn)真考慮和評價了雙方當(dāng)事人的主張和證據(jù)，法官在證明過程中是否適時地公開了心證，有無為促進(jìn)訴訟或發(fā)現(xiàn)真實而對當(dāng)事人實施突襲，是判斷程序公正與否的主要指標(biāo)。與注重結(jié)果的實體公正不同，程序公正注重于證明過程、方式和手段的公正。由于實體公正的實現(xiàn)是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以在很大程度上，實體公正可以與發(fā)現(xiàn)真實劃等號，訴訟證明中實體公正與程序公正的關(guān)系可以轉(zhuǎn)化為發(fā)現(xiàn)真實與程序公正的關(guān)系。
既然發(fā)現(xiàn)真實與程序公正都是民事證據(jù)制度的目的，對于民事證據(jù)制度都不可或缺，那么人們也許會說，民事證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)力求做到兩者的高度和諧與統(tǒng)一。在民事證據(jù)制度中，兩者相統(tǒng)一的情形確實是存在的，例如，設(shè)置證據(jù)交換制度既可以使雙方當(dāng)事人事先了解對方的證據(jù)材料，并使進(jìn)入庭審后的質(zhì)證活動具有實質(zhì)意義和富有成效，又可以防止一方對另一方實施“證據(jù)突襲”。這一制度既有利于發(fā)現(xiàn)真實，又有助于保持程序公正。質(zhì)證制度也是如此，它一方面有助于發(fā)現(xiàn)案件事實的真實情況，另一方面又充分體現(xiàn)了程序的參與性，使雙方當(dāng)事人都有機會對進(jìn)入訴訟的各種證據(jù)材料進(jìn)行充分的討論。兩者相一致的例證還可以舉出許多，這正是它們能夠共同成為民事證據(jù)法目的的緣由。
然而，如果認(rèn)為發(fā)現(xiàn)真實與程序公正總能保持一致也是不現(xiàn)實的，它們之間有時也會出現(xiàn)難以調(diào)和的沖突。此時一般應(yīng)當(dāng)把有利于實現(xiàn)實體公正作為首選的目標(biāo)。當(dāng)然，在處理具體問題時，一味追求實體公正而不惜犧牲程序公正的做法是不可取的，而只注重維護(hù)程序公正不惜犧牲實體公正同樣不是正確的態(tài)度。面對困難的選擇，立法者與司法者只能比較輕重，權(quán)衡利弊，決定取舍。
?。ǘ┰V訟效率
現(xiàn)代訴訟制度不僅講究公正，而且也講究效率。民事司法活動效率上的要求必然會反映到證據(jù)制度上。由于大多數(shù)案件當(dāng)事人爭執(zhí)的是事實問題，法院審理的也是事實和證據(jù)問題，證據(jù)制度的建構(gòu)是否符合效率的要求，對訴訟制度影響極大，可以說，如果證據(jù)制度效率低下，訴訟制度的效率肯定也不會高。
衡量證據(jù)制度是否富有效率，主要看兩個方面：一是用于證明活動的各種人力、物力、財力。訴訟中證據(jù)的收集、提出、質(zhì)詢，裁判者對證據(jù)的認(rèn)定、采信、證明力的權(quán)衡以及心證的形成，并非是無成本的。在這一過程中需要耗費各種資源，如果通過證明活動發(fā)現(xiàn)了真實而消耗的資源較少，這一證據(jù)制度就是效率高的，反之，則是效率低的證據(jù)制度。二是用于證明活動的時間。在保證證明結(jié)果正確的前提下，用于證明活動的時間愈少，效率就愈高。當(dāng)然，時間與證明活動中耗費的資源是緊密關(guān)聯(lián)的，一般而言，用于證明活動的時間愈長，耗費的資源就愈多。
對證據(jù)制度效率的分析實際上是離不開發(fā)現(xiàn)真實這一證據(jù)制度的根本目的的，因而，盡管我們可以相對獨立地從資源耗費和時間的維度來研究效率問題，但仍然需要將它們與發(fā)現(xiàn)真實聯(lián)系起來分析。當(dāng)我們說某種證據(jù)制度富有效率時，絕不僅僅是指證明的時間快、開支少，而是指能夠在保證發(fā)現(xiàn)真實的前提下節(jié)約時間和費用。
用于證明的時間和各種費用是直接成本，但衡量證據(jù)制度是否有效率除了看直接成本之外，還需要看錯誤成本。當(dāng)法院對事實做出錯誤認(rèn)定時，即產(chǎn)生了法律上的錯誤成本?！疤热魧嶓w法的目的之一是經(jīng)濟效率，那么每一個錯誤的判決都將導(dǎo)致資源的無效利用，因而是一種不適當(dāng)?shù)馁M用。例如，假如某公司因過失而造成一起事故，卻被錯判為無責(zé)任，則經(jīng)濟預(yù)防的作用無法實現(xiàn)，該公司將不會在安全方面投入足夠的資源，事故將增多。再者，因為法院有可能做出這類錯誤的判決，所以某些潛在的被告將不再在安全設(shè)施上投資，而某些潛在的原告即使有理也不愿打官司”?！?5〕因此，一個富有效率的證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)努力“使兩類成本之和最小化”?！?6〕
證明活動總是有成本的，無論是通過爭點整理確定證明對象，收集必要的證據(jù)，還是交換證據(jù)，對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)問和辯論，都需要花費時間和金錢。如果我們把發(fā)現(xiàn)真實視為證明過程中的產(chǎn)出，則缺少必要的投入就不會有產(chǎn)出。一般而言，投入與產(chǎn)出是成正比的，即用于證明活動的時間愈長，花費的人力和物力愈多，收集到的證據(jù)就愈多，對證據(jù)的審查判斷就愈充分，發(fā)現(xiàn)真實的可能性就愈大。如果過分強調(diào)和追求證明的速度，不適當(dāng)?shù)匾笤V訟節(jié)約，則發(fā)現(xiàn)實體真實的可能性就會降低，造成錯判的可能性就會增大。從對法律程序進(jìn)行經(jīng)濟分析的角度看，這實際上是訴訟制度的運作成本和錯誤的司法判決成本之間的轉(zhuǎn)換，應(yīng)當(dāng)在這兩類成本之間尋找恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。
效率問題雖然較為抽象，但對于證據(jù)制度卻是一種有用的價值，對證據(jù)立法也有指導(dǎo)意義。例如，規(guī)定原告應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明其訴訟請求所依據(jù)的事實，被告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其抗辯所依據(jù)的事實，并設(shè)定舉證責(zé)任促使當(dāng)事人提供證據(jù)是一種符合效率的做法，因為通常當(dāng)事人都擁有證據(jù)或知道從哪里收集證據(jù)，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)收集和提供證據(jù)要比法院依職權(quán)收集證據(jù)更富有效率；另一方面，這樣規(guī)定也可以促使當(dāng)事人提出有根據(jù)的事實主張，使法院免受無事實根據(jù)的請求或抗辯的干擾。再如，在環(huán)境污染致人損害的訴訟、產(chǎn)品缺陷致人損害的訴訟中存在著證據(jù)分布不均衡的問題，在過失、因果關(guān)系這些問題上被告往往掌握著證據(jù)，原告卻難以獲取這些證據(jù)，對這類案件實行因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置是符合效率的要求的，因為這類案件的被告能夠以較低的成本收集證據(jù)，對法院來說則是能夠通過舉證責(zé)任倒置以較低的成本發(fā)現(xiàn)真實。
在不少情況下，效率的目的與發(fā)現(xiàn)真實的目的具有一致性，兩者可共存于某項證據(jù)制度或證據(jù)規(guī)則中，并且互相促進(jìn)。但是，這兩種目的也并非總是能夠和平共處，它們之間也時常會出現(xiàn)緊張和沖突。當(dāng)兩者不能同時實現(xiàn)時，根據(jù)具體情況進(jìn)行權(quán)衡和選擇對妥善處理案件至關(guān)重要。雖然發(fā)現(xiàn)真實一般應(yīng)當(dāng)成為第一位的目標(biāo)，但有時候選擇效率反倒是值得稱道的。當(dāng)發(fā)現(xiàn)真實的成本太高、代價太大，調(diào)查取證的費用相對于當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的金額完全不成比例，發(fā)現(xiàn)真實對當(dāng)事人來說反而是得不償失時，出于維護(hù)當(dāng)事人的利益和訴訟效率的考慮，法官勸導(dǎo)當(dāng)事人不再花費高昂代價去收集證據(jù)，通過調(diào)解解決糾紛，無疑是一種合理的選擇。福建省漳州市云霄縣的兩位農(nóng)民因三頭牛的權(quán)屬爭議發(fā)生糾紛，為取得證據(jù)，原告向法庭提出申請，要求對這三頭牛作親子鑒定。做親子鑒定，至少需要花費8000元鑒定費，而這三頭牛的價格不過2000多元。對當(dāng)事人來說，為查明事實所花費的成本實在是太高，考慮到這一點，法庭對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，最終雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，賣牛所得的2200元歸長期飼養(yǎng)這三頭牛的被告所有，被告則一次性補償給原告580元?！?7〕這可以說是一個雙贏的結(jié)局。
?。ㄈ┙鉀Q糾紛
雖然在多數(shù)情況下，通過對證據(jù)制度的合理建構(gòu)以及各訴訟主體合理運用證據(jù)的活動，最終能夠達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實的滿意結(jié)果，但在一些情況下，也會發(fā)生當(dāng)事人難以用證據(jù)證明所主張的案件事實，法官也無法查明雙方爭議的案件事實的困難情形。在此情形下，法官并不能以事實無法查清為理由拒絕對案件做出裁判。由于事實無法查清的現(xiàn)象可能存在于訴訟之中，并且在訴訟開始之時事實能否查清常常處于不確定狀態(tài)，為了使法官在事實無法查清時仍然能夠做出判決，并且是依照一定的規(guī)則而不是根據(jù)個人的偏好做出判決，實體法和證據(jù)法事先必須設(shè)置一定的規(guī)則處理事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?。這就是普遍存在于各國民事訴訟中的舉證責(zé)任的規(guī)則，即事先確定某類訴訟的舉證責(zé)任由互相對立的雙方當(dāng)事人中的某一方承擔(dān)，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人若最終不能以充分的證據(jù)說服法官，不能使法官相信其主張的事實為真實，就必須承擔(dān)敗訴的后果。舉證責(zé)任規(guī)則的存在使法官遇到事實真?zhèn)尾幻鲿r有規(guī)律地做出判決成為可能。
在上述情形下，設(shè)置舉證責(zé)任規(guī)則以使法官處于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下仍能夠做出判決，體現(xiàn)了證據(jù)法解決糾紛的目的。訴訟是國家司法機關(guān)依據(jù)當(dāng)事人的請求通過裁判強制性地解決糾紛。即使?fàn)幵A中的事實無法查清，法院也必須做出對雙方當(dāng)事人有約束力的裁判，以實現(xiàn)解決糾紛的目的。
法院通過裁判解決糾紛有兩種情形：一是在發(fā)現(xiàn)真實的情況下解決糾紛，另一種則是在無法發(fā)現(xiàn)真實的情況下借助舉證責(zé)任的規(guī)則解決糾紛。雖然與發(fā)現(xiàn)真實的目的相比，通過舉證責(zé)任解決糾紛是第二位的目的，是不得已而為之，但由于沒有任何一個國家的民事司法制度能夠保證法院做到百分之百地發(fā)現(xiàn)真實，研究民事證據(jù)制度的這一目的還是必要的。
運用舉證責(zé)任規(guī)則解決糾紛也并非與發(fā)現(xiàn)真實的目的全然無關(guān)。事實上，各國法院在依據(jù)舉證責(zé)任解決糾紛時也盡可能使裁判中確定的事實與實際發(fā)生的案件事實相一致。依據(jù)蓋然性確定舉證責(zé)任的歸屬就是這一努力的反映。按照蓋然性學(xué)說，某一待證事實存在的蓋然性高，主張該事實的當(dāng)事人不必負(fù)舉證責(zé)任，而要由否認(rèn)該事實的對方當(dāng)事人就事實的不存在負(fù)舉證責(zé)任。若證明的結(jié)果是該事實真?zhèn)尾幻?，法院就判決否認(rèn)事實存在的一方敗訴。這樣的判決雖然是依據(jù)舉證責(zé)任做出的，但在概率上，符合真實的可能性大于不符合真實的可能性。
（四）保護(hù)其他權(quán)益
為了發(fā)現(xiàn)真實，當(dāng)事人和法院常常需要案外人協(xié)助，由案外人作為證人向法庭陳述所耳聞目睹的案件事實，或者讓案外人把自己保存的與案件事實有關(guān)的文書提交給法庭。在一般情況下，案外人有責(zé)任協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實，各國民事訴訟法均把出庭作證規(guī)定為證人的義務(wù)，規(guī)定案外人應(yīng)當(dāng)按照法庭的要求將文書交給當(dāng)事人或法庭。證人出庭作證可獲得差旅費、住宿費、誤工損失的補償，因而作證一般不會給證人造成損失。但在特殊情況下，作證或提供文書會使案外人處于十分尷尬的境地，會使自己受到嚴(yán)重?fù)p害，或者會違反自己所從事特定職業(yè)所要求的保密義務(wù)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)真實的要求與案外人的利益發(fā)生沖突時，立法者不得不進(jìn)行權(quán)衡并做出選擇。
從各國選擇的結(jié)果看，大體上有兩種情形：一種是把保護(hù)案外人利益或保護(hù)案外人所從事的特定職業(yè)置于優(yōu)先考慮的位置。為了避免案外人及案外人所從事的特定職業(yè)受到損害，不得不放寬提供證據(jù)的義務(wù)，舍棄一些證據(jù)。英美法系國家、大陸法系國家及原東歐社會主義國家中的匈牙利、羅馬尼亞等國均做出了這樣的選擇。上述國家的具體做法是在法律中設(shè)置拒證特權(quán)，規(guī)定具有特定情形的證人在民事訴訟中有拒絕作證的權(quán)利，法院不得強制他們提供證言。另一種是把查明案件事實放在首位，未規(guī)定證人有拒證特權(quán)。做出這種選擇的主要是蘇聯(lián)。蘇俄民事訴訟法典第62條規(guī)定：“作為證人被傳喚的人必須出庭并提出正確的證言”。〔18〕我國民事訴訟法也未規(guī)定拒證特權(quán)。
如果說，在計劃經(jīng)濟體制下，在把民法視為公法、將解決民事糾紛看作事關(guān)國家利益的法理念下，把查明案件事實真相在任何情況下均放在首位仍具有合理性的話，那么，在市場經(jīng)濟條件下，在民事糾紛主要為私權(quán)糾紛的觀念已經(jīng)得到確立得今天，為查明案件事實而不惜給案外人的利益，給其他社會關(guān)系造成嚴(yán)重?fù)p害的做法就不再具有正當(dāng)性了。畢竟民事訴訟所要解決的主要是私法上的爭議，所要保護(hù)的也是私法上的權(quán)益，無條件地將查明事實的真相置于案外人利益和其他社會關(guān)系之上是不可取的，當(dāng)對某些社會關(guān)系的保護(hù)比發(fā)現(xiàn)真實更為重要時，設(shè)置拒證特權(quán)便成為合理的選擇。因此，在將來修訂民事訴訟法時，有必要借鑒其他國家拒證特權(quán)制度中的合理規(guī)定，平衡各方的利益沖突，對拒證特權(quán)制度做出規(guī)定。
在民事訴訟中設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則，目的也在于保護(hù)其他權(quán)益，在獲取他人私人信息的技術(shù)手段越來越先進(jìn)的今天，尤其是需要保護(hù)公民的隱私權(quán)?！?9〕
三、發(fā)現(xiàn)真實與證據(jù)規(guī)則的制定
諾內(nèi)特和塞爾茲尼克說得好：“目的的基本貢獻(xiàn)是提高了法律推理的合理性”：“如果法律強調(diào)原則和目的，那么就有了一種豐富的資源可用于批判具體規(guī)則的權(quán)威”。〔20〕以下，我們便以目的論作為批判的武器，以發(fā)現(xiàn)真實這一民事證據(jù)法的根本目的作為主要的評價標(biāo)尺，對我國現(xiàn)行民事證據(jù)制度中的一些規(guī)則進(jìn)行分析、評說，以為改進(jìn)這些規(guī)則提出立法上的建言，也以此來回答本文引言中提出的種種問題。
（一）發(fā)現(xiàn)真實與證據(jù)的收集
發(fā)現(xiàn)真實是重要的，但對于民事證據(jù)制度來說一個更為實際的問題似乎是如何發(fā)現(xiàn)真實，也就是由誰負(fù)擔(dān)起發(fā)現(xiàn)真實的責(zé)任。究竟是由當(dāng)事人還是由法院來負(fù)責(zé)收集發(fā)現(xiàn)真實所需要的證據(jù)，在很大程度上是一個立法政策問題，可以將這種責(zé)任置于當(dāng)事人，也可以將它置于法院，還可以實行當(dāng)事人為主法院為輔，或者相反以法院為主當(dāng)事人為輔?；诓煌膬r值判斷可以做出不同的選擇。
然而，盡管歷史上曾長期存在過由法院對案件事實負(fù)責(zé)并由法院調(diào)查收集證據(jù)的訴訟制度，盡管原蘇聯(lián)和東歐社會主義國家出于意識形態(tài)方面的原因而強調(diào)法院的調(diào)查取證，〔21〕盡管我國法律也曾經(jīng)把法院調(diào)查收集證據(jù)放在十分突出的位置，〔22〕但就當(dāng)今多數(shù)國家的民事訴訟制度而言，收集提供證據(jù)的責(zé)任基本上是由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的。當(dāng)事人也可以通過代理人的協(xié)助來完成這一職責(zé)。
既然發(fā)現(xiàn)真實所需要的證據(jù)要由當(dāng)事人來收集，那么，證據(jù)法就應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供能夠發(fā)現(xiàn)和獲得證據(jù)的手段，就要為當(dāng)事人證明權(quán)的實現(xiàn)提供程序上的保障。在每一方當(dāng)事人都掌握著對自己有利的證據(jù)的情況下，通過雙方當(dāng)事人的舉證，即可把案件的真實情況呈現(xiàn)于法庭。但是，能夠證明案件事實的證據(jù)由對方當(dāng)事人占有或控制，或者在案外人處的情形也是常有的，因此證據(jù)法需要規(guī)定從對方當(dāng)事人、從案外人處獲取證據(jù)的方法。為了盡可能發(fā)現(xiàn)真實，為了使雙方當(dāng)事人在進(jìn)入法庭審理前盡可能多地獲得有關(guān)爭議事實的證據(jù)，1938年頒布的美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定了“發(fā)現(xiàn)程序”（discovery），當(dāng)事人可以利用這一程序，錄取包括對方當(dāng)事人證言在內(nèi)的筆錄證言，檢驗對方當(dāng)事人或案外人持有的文件或其他物證，在身心損害狀況有爭議時還可以要求對對方當(dāng)事人進(jìn)行身體或心理檢查，以及要求對方當(dāng)事人做出自認(rèn)。為了有助于發(fā)現(xiàn)真實，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則允許當(dāng)事人的律師對任何不屬于保密特權(quán)范圍而與訴訟標(biāo)的有關(guān)的事項進(jìn)行證據(jù)開示，即便這些事項僅與爭議事實有偶然聯(lián)系。日本舊民事訴訟法就規(guī)定了文書提出命令，當(dāng)可以證明案件事實的文書由對方當(dāng)事人或案外人占有時，當(dāng)事人可以向法院申請文書提出的命令，借助法院的命令來取得書證。但舊民事訴訟法規(guī)定的文書提出義務(wù)的范圍較窄，〔23〕為了更加有利于發(fā)現(xiàn)真實，日本新民事訴訟法采用了文書提出義務(wù)一般化的方法，在第220條第4項中規(guī)定，除該項所列的三種適用于證人拒絕作證的情形外，文書持有人不得拒絕提出所持有的文書。
為了使當(dāng)事人有可能從對方當(dāng)事人或案外人處獲得證據(jù)，我國民事訴訟法64條一方面規(guī)定當(dāng)事人及其訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，另一方面規(guī)定對當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！蹲C據(jù)規(guī)定》則進(jìn)一步規(guī)定，符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（1）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）當(dāng)事人及其他訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這些規(guī)定對于保障當(dāng)事人的證明權(quán)很有必要。
將收集和提供證據(jù)的責(zé)任置于當(dāng)事人，并不意味著法院在任何情況下對證據(jù)的收集均應(yīng)采取消極無為的態(tài)度。大陸法系國家民事訴訟實行辯論主義。一般認(rèn)為，辯論主義有三項基本內(nèi)容：其一是直接決定法律效果發(fā)生或消滅的案件的主要事實須由當(dāng)事人主張并出現(xiàn)在辯論中法院才能將其作為裁判的依據(jù)；其二是當(dāng)事人訴訟上所作的自認(rèn)一般具有拘束法院的效力，法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人無爭議的事實作為裁判的基礎(chǔ)；其三為法院調(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)。但是，對辯論主義中的第三項內(nèi)容并不那么絕對，〔24〕日本現(xiàn)行民事訴訟法就允許法院在一定情形下依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，這些情形包括：法院為了弄清訴訟關(guān)系，可以命令進(jìn)行勘驗或鑒定，法院在進(jìn)行證據(jù)調(diào)查時，必要時可以委托鑒定，法院可以委托官廳、公署、學(xué)校等進(jìn)行調(diào)查，法院可以依職權(quán)對當(dāng)事人本人進(jìn)行詢問。〔25〕在德國，則認(rèn)為辯論主義主要包括前兩項內(nèi)容，因此，除證人這類證據(jù)外，法院也可以不經(jīng)當(dāng)事人申請依職權(quán)收集證據(jù)?！?6〕法國新民事訴訟法不僅規(guī)定法官在其認(rèn)為必要時可以親自到現(xiàn)場進(jìn)行勘驗，有權(quán)命令鑒定，還賦予法官為查明事實真相依職權(quán)傳喚證人的權(quán)力。〔27〕
我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法也以辯論主義作為指導(dǎo)原則，但其不僅允許法院在必要時可委托機關(guān)、學(xué)校、商會等調(diào)查證據(jù)，還授權(quán)法院在“不能依當(dāng)事人聲明之證據(jù)而獲得心證，為發(fā)現(xiàn)真實認(rèn)為有必要時，得依職權(quán)調(diào)查取證”。〔28〕
在我國，法官依職權(quán)調(diào)查取證的范圍已進(jìn)一步縮小。民事訴訟法第64條規(guī)定的人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集證據(jù)的情形有兩種：一是當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，二是人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)。第二種情形是頗具靈活性的規(guī)定。為了明確法院調(diào)查取證的范圍，最高法院于1992年7月頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下稱《適用意見》）中規(guī)定了3種情形：（1）人民法院需要鑒定、勘驗的；（2）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認(rèn)定的；（3）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》重新界定了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)的范圍”，其一是“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實”，其二是“涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項”。不難看出，與原有的司法解釋相比，法院針對實體爭議事項依職權(quán)調(diào)查取證的范圍大為縮減。按照原來的解釋，法官可以主動決定進(jìn)行鑒定、勘驗，而依據(jù)新的解釋，則必需等待當(dāng)事人提出申請；在當(dāng)事人提出的證據(jù)材料互相矛盾，法院難以對事實做出認(rèn)定時，按照原來的解釋，法官可依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，收集不到證據(jù)再按照舉證責(zé)任的歸屬做出裁判，而按照新的司法解釋，難以認(rèn)定即是案件事實真?zhèn)尾幻?，法官?yīng)直接依據(jù)舉證責(zé)任的規(guī)則，判決對該事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果。與德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)相比，我國大陸法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍明顯要小。
《證據(jù)規(guī)定》縮小法官依職權(quán)調(diào)查取證范圍主要出于程序公正的考慮，但這也確實帶來了不利于發(fā)現(xiàn)真實的后果。從有利于實現(xiàn)民事證據(jù)法的根本目的考慮，似有必要重新檢討法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍。例如，對于鑒定和勘驗，就應(yīng)當(dāng)賦予法官依職權(quán)決定的權(quán)力，因為鑒定和勘驗一般是針對當(dāng)事人申請調(diào)查的物證、書證、視聽資料進(jìn)行的，對是否需要進(jìn)行鑒定和勘驗，法官通常比當(dāng)事人更清楚、更有發(fā)言權(quán)，尤其是在當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟的場合。
此外，在依據(jù)當(dāng)事人舉證事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，讓法官進(jìn)行釋明，促使負(fù)證明責(zé)任的一方補充證據(jù)或提供證據(jù)線索并申請法官調(diào)查，比直接依據(jù)證明責(zé)任下裁判更體現(xiàn)了程序公正，也更有利于發(fā)現(xiàn)真實。
為了盡可能發(fā)現(xiàn)真實，還可以借鑒德國和日本民事訴訟制度中詢問當(dāng)事人的做法。在德國和日本的民事訴訟中，詢問當(dāng)事人是一種避免依舉證責(zé)任下判決的方法，當(dāng)待證事實毫無證據(jù)或者經(jīng)過證據(jù)調(diào)查法官仍然無法形成心證時，可以采取詢問當(dāng)事人的方法來進(jìn)一步獲得證據(jù)?！?9〕在日本，法院可依申請或依職權(quán)詢問當(dāng)事人，若被詢問的當(dāng)事人無正當(dāng)理由不出庭或拒絕陳述、宣誓，法院可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張的有關(guān)詢問事項為真實。在德國，如當(dāng)事人拒絕法院的詢問，或者對法院的要求不作表示，法院將考慮全部案情，特別是考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷對方當(dāng)事人所主張的事實可否視為已得到證明。詢問當(dāng)事人增加了查明事實的可能性，減少了依證明責(zé)任下裁判，有利于實現(xiàn)民事證據(jù)法的根本目的。
（二）發(fā)現(xiàn)真實與舉證期限
舉證期限，是指由法律規(guī)定或法院指定的當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的時間期限。舉證期限設(shè)定后，當(dāng)事人必須在規(guī)定的期間向法院提供證據(jù)，逾期舉證將產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的后果，一般不再為法院接受。
我國民事訴訟法未規(guī)定舉證期限，最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》中設(shè)置了舉證期限并對逾期舉證規(guī)定了證據(jù)失權(quán)。規(guī)定舉證期限的理由一方面在于保障當(dāng)事人平等行使訴訟權(quán)利，防止來自對方當(dāng)事人的證據(jù)突襲，另一方面在于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本?！?0〕
規(guī)定舉證期限和證據(jù)失權(quán)雖然是為了促使當(dāng)事人在指定的期限內(nèi)完成舉證行為，并以失權(quán)作為制裁防止當(dāng)事人對規(guī)定的期限漫不經(jīng)心，但證據(jù)失權(quán)與證明權(quán)之間存在著內(nèi)在緊張關(guān)系。以逾期為理由排除證據(jù)，會給當(dāng)事人的證明權(quán)造成實質(zhì)性的損害。
舉證期限制度的設(shè)立雖然有助于提高訴訟的效率，但有時卻阻礙了真實的發(fā)現(xiàn)，使證據(jù)法的發(fā)現(xiàn)真實的目標(biāo)與效率目標(biāo)發(fā)生直接的沖突。在當(dāng)事人逾期提出的證據(jù)是對案件具有重要意義甚至關(guān)鍵意義的證據(jù)而又不屬于新證據(jù)時，〔31〕法官便陷于兩難的境地，如果嚴(yán)格執(zhí)行舉證期限，排除逾期提出的證據(jù)，法官就要在明知事實真相的情況下強迫自己對事實做出截然相反的認(rèn)定，并進(jìn)而判決本來應(yīng)當(dāng)勝訴的當(dāng)事人敗訴。而如果讓逾期的證據(jù)進(jìn)入訴訟，法官便是明顯地違反了最高法院的證據(jù)規(guī)則，會由于程序不公正而招致對方當(dāng)事人的強烈不滿。僅僅因為程序方面或者形式方面的原因使裁判結(jié)果逆轉(zhuǎn)，不僅不符合普通人的正義感，難以為他們所理解和認(rèn)同，即便是作為法律專業(yè)人士的法官也會因此而感到良心上的不安。
在筆者看來，為在發(fā)現(xiàn)真實的同時兼顧效率目標(biāo)的要求，設(shè)定舉證期限是必要的，但對逾期舉證，一般不宜規(guī)定證據(jù)失權(quán)，采取讓逾期舉證的一方承擔(dān)由此多發(fā)生的負(fù)擔(dān)，賠償對方當(dāng)事人由此所蒙受的損失，應(yīng)該是一種更具有衡平感的選擇，因為后一種選擇既符合發(fā)現(xiàn)真實的民事證據(jù)法的根本目的，又能夠收到促使當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)舉證的效果。
?。ㄈ┌l(fā)現(xiàn)真實與非法證據(jù)的排除
非法證據(jù)是指當(dāng)事人及其訴訟代理人以侵犯他人合法權(quán)益或者法律禁止的方法、手段收集的證據(jù)。在非法取證問題上，突出地反映了發(fā)現(xiàn)真實與保護(hù)其他權(quán)益、程序公正之間的沖突。調(diào)查取證手段不合法不等于證據(jù)本身不具有真實性和關(guān)聯(lián)性，在一些案件中，違法收集的證據(jù)恰恰是證明案件事實的主要證據(jù)或關(guān)鍵證據(jù)，舍棄了這一證據(jù)，案件的真實就無從發(fā)現(xiàn)。但另一方面，違法收集證據(jù)是與程序公正的要求相抵觸的，允許使用非法證據(jù)難免會損害司法程序的公正性。非法取證還會侵害他人的合法權(quán)益，如在他人家中安裝竊聽器或攝像探頭會嚴(yán)重侵害他人隱私權(quán)。權(quán)衡和選擇是處理兩者沖突的正確方法，盡管有時權(quán)衡和選擇的過程是艱難的，甚至是痛苦的。
發(fā)現(xiàn)真實是民事證據(jù)制度的根本目的，在權(quán)衡和選擇中充分注意到這一點是必要的。在我國審判實務(wù)中，最高人民法院原先將一方當(dāng)事人未經(jīng)對方同意錄制的對方談話作為非法證據(jù)予以排除，〔32〕其結(jié)果導(dǎo)致了一些案件中無法實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的目的。后來，最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》中做出了新的解釋，不再不加區(qū)分地將偷錄或偷拍的視聽資料作為非法證據(jù)排除。這可以認(rèn)為是置重于民事證據(jù)制度根本目的所做出的選擇?！蹲C據(jù)規(guī)定》仍堅持排除非法證據(jù)，第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。
新規(guī)定仍然是一個原則性規(guī)定，只提供了確定非法證據(jù)的相對明晰的標(biāo)準(zhǔn)，具體的細(xì)節(jié)有待審判實務(wù)去填補。為了促進(jìn)民事證據(jù)法根本目的的實現(xiàn)，并恰當(dāng)?shù)仄胶夥欠ㄗC據(jù)排除問題上發(fā)現(xiàn)真實與其他目標(biāo)的沖突，筆者主張將收集證據(jù)的方式重大違法作為排除的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，并且由法官在個案件中引入利益衡量的方法來決定是否排除?！?3〕
新排除規(guī)則在審判實務(wù)中遇到的具體問題是：（1）如何對待私人偵探收集的證據(jù)；（2）如何對待“陷阱取證”；（3）如何對待懸賞取證和職業(yè)的目擊證人。
在我看來，私人偵探并非西方資本主義社會的專利，它實際上是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。民事糾紛的數(shù)量多、關(guān)系復(fù)雜，單靠國家的公權(quán)力是無法勝任民事事務(wù)調(diào)查的海量般工作的，國家既沒有能力，也沒有必要壟斷這一市場。另一方面，民事訴訟制度的目的畢竟在于通過發(fā)現(xiàn)真實來保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而不僅僅是做到對當(dāng)事人程序上的公正。在許多情形下，審判中拒絕當(dāng)事人通過私人偵探收集的證據(jù)，就等于是拒絕給當(dāng)事人實體公正，這是我們在制定規(guī)則時不能不考慮的。對私人偵探搜集的證據(jù)，只要未采用法律禁止的方法、未對他人合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)作為合法證據(jù)采信。當(dāng)然，私人偵探調(diào)查收集證據(jù)時采取違法的手段、侵害他人的隱私權(quán)的問題也是需要認(rèn)真對待的，但這并不足以成為將它們?nèi)P否定的理由。一方面將私人偵探調(diào)查取的行為合法化，另一方面加強對這一行業(yè)的管理，規(guī)范私人偵探的行為，也許是一種更為明智的選擇。
所謂“陷阱取證”，是指民事權(quán)利人或受權(quán)利人委托的人，為獲取侵權(quán)方面的證據(jù)，對被認(rèn)為或被懷疑侵害其權(quán)利的人，采取故意與對方交易等方法，誘使對方實施侵權(quán)行為而從中獲得有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)?！跋葳迦∽C”常常被軟件權(quán)利人用來收集侵權(quán)的證據(jù)。
對這種取證方法是否合法，能否成為民事訴訟中的證據(jù)，司法實務(wù)部門存在著截然不同的兩種觀點。一種認(rèn)為這種取證方式違背誠實信用原則和違反社會公德，一旦被廣泛使用，將破壞正常的市場秩序，因而把它歸入非法證據(jù)。另一種則認(rèn)為雖然是通過設(shè)陷阱的方式來收集證據(jù)，但法律并無明文規(guī)定禁止使用這種取證方式，因而只要證據(jù)內(nèi)容本身具有真實性和關(guān)聯(lián)性，就可以作為證據(jù)采信。筆者認(rèn)為，對“陷阱取證”應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，如果是“機會提供型”的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合法性，如果是“犯意誘發(fā)型”的，則應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除?！?4〕
懸賞取證是指當(dāng)事人以張貼、發(fā)布懸賞廣告的方式來收集證據(jù)，在廣告中允諾對提供證據(jù)的人支付一筆酬金。對一些證據(jù)難以獲得的突發(fā)性的侵權(quán)事件，如交通事故后司機逃逸，受害人或其家屬往往采用此種方法收集證據(jù)?！?5〕對懸賞取證，有人持否定態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)作為合法證據(jù)。理由是這種做法有收買證人之嫌，并且證人可能為了獲得酬金而故意提供對懸賞取證者有利的虛假證據(jù)?！?6〕從我國的審判實務(wù)看，法院目前對當(dāng)事人以懸賞方式獲取的證據(jù)傾向于將它們作為非法證據(jù)排除。〔37〕
筆者認(rèn)為，允許懸賞獲得的證據(jù)進(jìn)入訴訟或許是一種更為可取的選擇。在對這類證言做出取舍時，不僅要考慮發(fā)現(xiàn)真實這一證據(jù)法的根本目的，而且要考慮到證人普遍不愿作證并且也缺乏必要的措施來強制證人出庭這一現(xiàn)實國情。至于證人因領(lǐng)取賞金而與當(dāng)事人有了利害關(guān)系，這不足以成為否定其證人資格的理由。為取得賞金而作證在道德上固然可以非難，但與作偽證并無必然聯(lián)系，況且作偽證還會受到民事強制措施的制裁。當(dāng)然，對這樣的證人所提供的證言，法官在采信時應(yīng)特別謹(jǐn)慎。我們應(yīng)當(dāng)相信法官辨別證言真?zhèn)蔚哪芰Α?/DIV>
近來，江蘇省南京市街頭還出現(xiàn)了“職業(yè)的目擊證人”，一些人專門在街頭溜達(dá)，遇到車禍后便上前記錄，為受害者提供目擊證言，并向受害人收取“好處費”。〔38〕重慶則成立了首家“真相搜錄中心”，該中心的調(diào)查人員配有專門設(shè)備每天在交通事故多發(fā)地段活動，遇到事故記錄下來后為受害人提供有償?shù)淖C言和其他證據(jù)。這種“目擊證人”與為賞金而去作證的證人并無實質(zhì)區(qū)別，他們都是提供有償?shù)淖C言，不同之處僅在于前者是有意使自己成為證人并且在與受害人的關(guān)系中是要約的一方，后者成為證人純屬偶然，并且是作為承諾方為受害人提供證言。
這樣的“職業(yè)目擊證人”有助于發(fā)現(xiàn)訴訟中的真實，且不為法律所禁止，因而也不宜列入非法證據(jù)。
（四）發(fā)現(xiàn)真實與法官對舉證的釋明
釋明，又稱闡明，是指法官在民事訴訟中為了明了訴訟關(guān)系，通過就案件的事實問題和法律問題向當(dāng)事人發(fā)問的方式，促使當(dāng)事人做出進(jìn)一步陳述或者補充訴訟資料和證據(jù)資料。德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法，均對法官的釋明做出了規(guī)定。
德國和日本之所以在法律中設(shè)定法官的釋明義務(wù)，是由于這兩個國家的主流的訴訟理論認(rèn)為，訴訟絕不是競技場上的比賽，法官也不應(yīng)當(dāng)扮演體育裁判的角色，只是在那里監(jiān)督當(dāng)事人是否違反比賽規(guī)則。“法官的角色應(yīng)該是，認(rèn)定事實的真相，并且對于應(yīng)得權(quán)利之當(dāng)事人即判其勝訴，而對于不應(yīng)得權(quán)利之當(dāng)事人就應(yīng)判其敗訴。故在此就有一指導(dǎo)原則：法官應(yīng)求客觀的真實，而非形式的真實。倘若只求形式的真實，法官很容易就變成了球賽的裁判”?！?9〕
釋明義務(wù)的范圍究竟有多大，這是釋明制度中具有實質(zhì)意義的重要問題。在日本，根據(jù)權(quán)威理論的解釋，釋明義務(wù)的范圍包括五個方面：（1）澄清不明確的釋明；（2）消除不妥當(dāng)?shù)尼屆?；?）補充訴訟材料的釋明；（4）新提出訴訟材料的釋明；（5）舉證方面的釋明?！?0〕
我國最高法院在《證據(jù)規(guī)定》中要求法官對舉證責(zé)任及其分配做出釋明、對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事法律行為的效力的認(rèn)識與當(dāng)事人不一致時應(yīng)做出釋明，但未規(guī)定應(yīng)當(dāng)對促使當(dāng)事人追加、補充證據(jù)進(jìn)行釋明。其實，從發(fā)現(xiàn)真實的目的論看，進(jìn)行這樣的釋明是很有必要的。關(guān)于這樣的釋明也應(yīng)當(dāng)成為釋明義務(wù)的一項重要內(nèi)容。之所以有必要作這方面的釋明，是由于在訴訟中可能出現(xiàn)這種情況：當(dāng)事人提出一些證據(jù)后，自以為舉證已經(jīng)很充分了，但實際上法官并不這么看，認(rèn)為證明力還不夠，不足以使他形成確信，此際法官就應(yīng)當(dāng)通過釋明讓當(dāng)事人了解其心證的狀態(tài)，以促使當(dāng)事人進(jìn)一步舉證，否則，本來有機會追加、補充證據(jù)的當(dāng)事人會僅僅因為誤解了法官的心證狀態(tài)而敗訴。
（五）發(fā)現(xiàn)真實與依據(jù)新證據(jù)再審
再審是裁判發(fā)生法律效力后，因存在法定事由，法院重開訴訟程序，對案件再次進(jìn)行審理。再審打破了生效裁判的既判力，使已經(jīng)審結(jié)的案件再次進(jìn)入程序。
在是否允許依據(jù)新提出的證據(jù)申請再審的問題上，體現(xiàn)了發(fā)現(xiàn)真實目的與效率目的的沖突。在此情形下，拒絕重新審判是符合效率的要求的，因為重新審判必然要為同一案件耗費時間、精力和金錢，在司法資源有限的情況下還會因此而影響對其他案件的審理。然而，如果不允許因發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而重開審判程序又必然會使發(fā)現(xiàn)真實的目標(biāo)受挫。
我國民事訴訟法將“有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”作為當(dāng)事人申請再審和法院應(yīng)當(dāng)再審的事由，最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》中將再審中的新證據(jù)解釋為“原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”。依據(jù)起草者的解釋，“所謂新發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是指在此之前客觀上沒有出現(xiàn)、不存在；或者雖然出現(xiàn)、存在，但從當(dāng)時的具體情況出發(fā)，根據(jù)當(dāng)時的條件等諸多因素當(dāng)事人無法知曉該證據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)。因當(dāng)事人在原審程序中沒有發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，受客觀條件所限無法提供該證據(jù)，不是當(dāng)事人知道該證據(jù)的出現(xiàn)和存在，因自己的能力、手段等條件所限沒有提供，也不是當(dāng)事人當(dāng)時手中掌握了該證據(jù)，但因某種原因如認(rèn)為證據(jù)不重要或者有損特定的利益等而沒有向法庭提交”。〔41〕這一解釋嚴(yán)格限定了再審中新證據(jù)的范圍，按此解釋，即便是當(dāng)事人因一般過失而未能在原審中發(fā)現(xiàn)證據(jù)或提出證據(jù)，判決生效后也不能再依據(jù)這些證據(jù)申請再審。這樣的解釋固然有助于維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性，解決終審不終的問題，但與民事證據(jù)法的根本目的是相沖突的。
筆者認(rèn)為，對新證據(jù)做出限制性的解釋是必要的，但界定不宜過嚴(yán)，應(yīng)限于當(dāng)事人因故意或重大過失在原審中不提供的情形。如有的當(dāng)事人在原審中就有了足以使自己勝訴的證據(jù)，但為了拖延訴訟，折磨對方當(dāng)事人，故意不提供，等到判決生效后再以這樣的證據(jù)申請再審?！?2〕
四、結(jié) 語
民事證據(jù)法的目的可以劃分為兩個層次，第一層次為根本目的和主要目的，發(fā)現(xiàn)真實便是第一層次的目的。第二層次的目的為非根本目的或次要目的，程序公正、訴訟效率、解決糾紛、保護(hù)其他權(quán)益均屬于第二層次的目的。
強調(diào)發(fā)現(xiàn)真實是證據(jù)法的根本目的，并不是說立法時每一項制度、每一條規(guī)則都必須依照根本目的來設(shè)計，只是意味著民事證據(jù)法在總體上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這一目的。將程序公正、訴訟效率等作為第二位的目的，并非是要貶低它們的重要性，事實上，在某些場合，這些目的的重要性可能勝過發(fā)現(xiàn)真實，具體規(guī)則也需要按這些目的的要求來制定。此外，當(dāng)兩種或兩種以上目的發(fā)生沖突之際，妥協(xié)也并非完全不可能，通過互相做出讓步，求得諸目的的“最佳實現(xiàn)”，也是一種合理的選擇。
由于多元目的的存在，在建構(gòu)具體的證據(jù)制度時，不同目的之間發(fā)生沖突是不可避免的，問題在于出現(xiàn)沖突時如何協(xié)調(diào)和如何選擇。筆者主張，鑒于發(fā)現(xiàn)真實是民事證據(jù)制度的根本目的，在出現(xiàn)沖突時，一般應(yīng)當(dāng)把有利于發(fā)現(xiàn)真實作為首選的價值來考慮，依照有助于促進(jìn)根本目的的實現(xiàn)來設(shè)計具體制度和規(guī)則，除非有重大理由，不應(yīng)當(dāng)背離這一根本目的。另一方面，制度的安排和規(guī)則的設(shè)計對目的所具有的反作用是顯而易見的，它們可以促進(jìn)某個目的實現(xiàn)，也可以阻礙某個目的實現(xiàn)，可以使多元目的和平共處，也可以使各目的水火不兩立。通過恰如其分的制度安排和規(guī)則設(shè)計才能夠?qū)崿F(xiàn)民事證據(jù)法的諸目的。
注釋：
〔1〕[美]博登海默：《法理學(xué)———法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第104頁。南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
〔2〕[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第63頁。
本文和發(fā)表在《法學(xué)研究》2001年第5期上的《民事證據(jù)立法與民事證據(jù)的選擇》是筆者承擔(dān)的國家“十五”社科基金項目“民事證據(jù)法原理與社會主義初級階段的民事證據(jù)立法研究”的階段性成果。
〔3〕對于通過證據(jù)所要達(dá)到的真實究竟是一種什么樣的真實，我國理論界有不同的認(rèn)識，一種觀點是客觀真實，另外一種觀點則認(rèn)為是法律真實或相對真實，還有觀點認(rèn)為證明的目的是客觀真實，證明的標(biāo)準(zhǔn)則是法律真實。在筆者看來，對這一問題應(yīng)當(dāng)分理想和現(xiàn)實兩個層面來認(rèn)識，客觀真實是理想境界中的真實，而法律真實或相對真實則是現(xiàn)實訴訟中所能達(dá)到的真實。就多數(shù)情形而言，法律真實與客觀真實具有一致性，裁判中認(rèn)定的事實反映了案件的實際情況。
〔4〕參見李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版；劉榮軍：《論民事訴訟的目的》，《政法論壇》1997年第5期；陳剛、翁曉斌：《論民事訴訟制度的目的》，《南京大學(xué)法律評論》1997年春季號。
〔5〕參見章武生：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第164頁以下。
〔6〕沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第6頁。
〔7〕我國原來長期存在重實體，輕程序的觀念，審判實務(wù)中違反程序的現(xiàn)象也相當(dāng)普遍。但這種狀況自上個世紀(jì)90年代以來已迅速得到改變，隨著程序公正觀念的凸現(xiàn)和審判實務(wù)中程序公正日復(fù)一日地被強調(diào)，甚至出現(xiàn)了對程序公正的關(guān)注甚于實體公正的傾向，然而如果過分向程序公正傾斜，也可能陷入為了形式而拋棄內(nèi)容的泥潭，這是需要我們警惕的。
〔8〕〔9〕[意]米科里？塔魯夫：《司法調(diào)查和當(dāng)事人出示證據(jù)》，2001年11月最高人民法院和聯(lián)合國開發(fā)計劃署“中外民事訴訟比較研究國際研討會”大會論文。
〔10〕羅爾斯把刑事審判程序視為不完善的程序正義的典型例證，“不完善的程序正義的基本標(biāo)志是：當(dāng)有一種判斷正確結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)時，卻沒有可以保證達(dá)到它的程序”。見[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第82頁。值得注意的是，羅爾斯這里強調(diào)的訴訟是不完善的程序正義而不是純粹的程序正義，在純粹的程序正義中，才不存在判斷結(jié)果是否正當(dāng)?shù)莫毩?biāo)準(zhǔn)。
〔11〕[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第129頁。
〔12〕[美]波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕譯，中國法制出版社2001年版，第43頁。
〔13〕同上書，第41頁。
〔14〕[美]貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第22頁。
〔15〕前引〔14〕，貝勒斯書，第24頁。
〔16〕[美]波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第549頁。
〔17〕參見梅賢明：《“私生牛犢”究竟屬誰》，《人民法院報》2004年2月11日。
〔18〕1923年的蘇俄民事訴訟法典曾規(guī)定，如果當(dāng)事人提出的證人對案件結(jié)局有利害關(guān)系，或者證人同當(dāng)事人之間有特殊關(guān)系，法院可以不詢問這樣的證人。1964年的法律取消了上述規(guī)定，理由是限制證人范圍會妨礙發(fā)現(xiàn)客觀真實。
〔19〕各國在這一問題上的立場差異較大，美國盡管是率先在刑事訴訟中排除非法證據(jù)的國家，但在民事訴訟中卻并不排除私人的非法手段收集的證據(jù)。日本僅在收集證據(jù)手段嚴(yán)重違法時才予以排除，俄羅斯民事訴訟法典、我國澳門地區(qū)的民法典中則明文禁止法院使用非法證據(jù)。
〔20〕[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第9頁以下。
〔21〕蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為蘇維埃民事訴訟制度追求客觀真實，賦予法院依職權(quán)調(diào)查取證的權(quán)力，因而優(yōu)于僅僅滿足于形式真實，完全依賴當(dāng)事人收集證據(jù)的資本主義國家的民事訴訟制度。
〔22〕我國民事訴訟法（試行）第56條一方面規(guī)定“當(dāng)事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)”，另一方面規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序全面、客觀地調(diào)查收集證據(jù)?！?/DIV>
〔23〕根據(jù)該法第312條的規(guī)定，文書持有人只有在以下三種情形下才負(fù)有文書提出的義務(wù)：（1）當(dāng)事人在訴訟中援引過自己持有的文書；（2）舉證人有權(quán)向文書持有人請求交付或閱覽的文書；（3）文書為舉證人的利益或者是為舉證人與文書持有人之間的法律關(guān)系而制作的。
〔24〕參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第139頁。
〔25〕參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第330頁。
〔26〕見[法]達(dá)維：《英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第78頁。前引[11]，堯厄尼希書，第125頁。
〔27〕參見法國新民事訴訟法法典第179條、第218條，263條。達(dá)維在比較英國法與法國法時，也特別提到法國新民事訴訟法加強了法官的職權(quán)，規(guī)定法官為查明案件事實，可以依職權(quán)傳喚證人。
〔28〕參見我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第288條、289條。
〔29〕在筆者看來，防止證據(jù)突襲未必能夠成為設(shè)定舉證期限的真正理由，因為即使不設(shè)舉證期限，允許當(dāng)事人在開庭審理中提出新證據(jù)，對方當(dāng)事人也可以要求休庭以取得準(zhǔn)備時間，法庭如同意這一要求照樣可以避免突然襲擊。但下次再開庭的話會延長審理的期限，增加當(dāng)事人和法院的訴訟成本。因此，設(shè)置舉證期限的真正理由是提高訴訟效率。[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第209頁。
〔30〕參見黃松有主編：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第177頁。
〔31〕應(yīng)當(dāng)說，最高法院在規(guī)定證據(jù)失權(quán)時也是考慮到證據(jù)失權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實的沖突，并試圖緩解這一沖突的?！蹲C據(jù)規(guī)定》第43條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)”，這在一定程度上減少了證據(jù)失權(quán)對發(fā)現(xiàn)真實的損害，但它適用的條件十分嚴(yán)格，以當(dāng)事人已申請延期舉證為前提，對未申請延期舉證的當(dāng)事人而言，仍然不能使逾期的證據(jù)進(jìn)入訴訟，而在審判實務(wù)中，這種未申請延期的當(dāng)事人無疑是存在的。
〔32〕最高人民法院1995年2月6日針對河北省高級人民法院請示，指明“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用”。
〔33〕參見李浩：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析》，《法學(xué)評論》2002年第6期。
〔34〕“陷阱取證”最初運用于刑事訴訟，被稱為“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假幣犯罪的偵查。刑事訴訟中的陷阱取證分為兩種基本類型：一種為“機會提供型”，一種為“犯意誘發(fā)型”。在“機會提供型”中犯罪嫌疑人本來就有犯罪的故意，偵察人員的誘惑行為只是為犯罪的實施創(chuàng)造了條件；而“犯意誘發(fā)型”則不同，嫌疑人原本并無犯罪的意念，是在偵查人員的引誘下才產(chǎn)生犯罪念頭和實施犯罪行為的。故對“機會提供型”的陷阱取證各國是認(rèn)可的，而對“犯意誘發(fā)型”則嚴(yán)格禁止。
〔35〕據(jù)2003年12月30日的《遼沈晚報》報道，一對年輕的夫妻結(jié)婚不到2個月，一天晚上丈夫騎摩托車去上夜班，被一卡車撞死，事故發(fā)生后，肇事司機逃逸，妻子為獲取證據(jù)，在出事地點豎起一塊牌子，尋找目擊證人，許諾付給提供證據(jù)者1萬元。《北京晚報》也刊登載過類似的消息。
〔36〕李沛熙等：《懸賞取證是否受法律保護(hù)》，《法制日報》2001年8月22日。
〔37〕據(jù)新華網(wǎng)重慶頻道2004年3月24日報道，在一起原告以名譽權(quán)受到侵犯為由提起的訴訟中，重慶市開縣法院否定了原告以懸賞方式取得的證據(jù)，駁回了原告的訴訟請求，據(jù)《法制日報》報道，北京市宣武區(qū)法院在審理一名譽侵權(quán)案時，也以同樣的理由駁回了原告的請求。
〔38〕參見劉立霞：《如何看待“職業(yè)目擊證人”證言》，《人民法院報》2003年4月19日。
〔39〕引自我國臺灣學(xué)者陳榮宗在駱永家作關(guān)于闡明權(quán)的主題報告后的發(fā)言，載臺灣民事訴訟法研究基金會編《民事訴訟法之研討》（四），1993年版，第189頁。
〔40〕前引〔25〕，高橋宏志書，第358頁。
〔41〕前引〔30〕，黃松有主編書，第233頁。
〔42〕上述情形曾是設(shè)定舉證期限和證據(jù)失權(quán)的理由之一，認(rèn)為不規(guī)定證據(jù)失權(quán)，不足以懲戒惡意的當(dāng)事人。但筆者認(rèn)為，鑒于啟動再審程序難度極大，當(dāng)事人一般是不愿意冒這樣的風(fēng)險的，這樣的當(dāng)事人雖然不能說絕對沒有，但肯定是不具有典型性的。
原載于《法學(xué)研究》2004年第5期
李浩 教授
