我國(guó)著名企業(yè)格林柯?tīng)栂迪碌目讫埣瘓F(tuán)前董事長(zhǎng)顧雛軍等七名高管人員，因涉嫌挪用上市公司資金用于格林柯?tīng)柺召?gòu)問(wèn)題被公安機(jī)關(guān)拘捕。這是繼創(chuàng)維、金正、伊利、格力等上市公司高管人員涉嫌資金犯罪后又一起有重大影響的案件。隨著顧雛軍的被捕,近來(lái)著名的創(chuàng)維黃宏生案,金正萬(wàn)平案,科龍顧雛軍三大挪用公司資金案,終于走上了被懲罰的道路。近年來(lái)，以上市公司高管人員涉嫌挪用公司資金為主的資金犯罪案件頻繁發(fā)生，中國(guó)證監(jiān)會(huì)雖采取譴責(zé)停市等行政措施，但并未奏效，而愈演愈烈。事實(shí)證明，單靠行政手段治理，已不能達(dá)到防止或遏制此類現(xiàn)象發(fā)生目的，完善刑事立法，加大執(zhí)法力度，用刑罰手段懲治上市公司高管人員侵占挪用公司資金等犯罪，已成為當(dāng)前急待解決的嚴(yán)峻問(wèn)題。
一、 完善刑事立法
1995年2月28日，全國(guó)人大常委會(huì)公布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪決定》，增設(shè)虛假注冊(cè)資金罪等11項(xiàng)有關(guān)懲治公司犯罪的罪名，該決定條款均被1997年刑法所吸收，這對(duì)于完善我國(guó)證券市場(chǎng)、規(guī)范上市公司運(yùn)作，起到重要作用。但在企業(yè)改制和上市公司經(jīng)營(yíng)中，出現(xiàn)了大量涉嫌挪用侵占上市資金等犯罪問(wèn)題，暴露了刑事立法的缺陷和不足。挪用上市公司資金等行為，之所以屢禁不止愈演愈烈，其中一個(gè)重要的原因就是刑事立法缺位，可得利益與違法成本失衡。我國(guó)刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪。我國(guó)現(xiàn)刑法條款中，對(duì)涉嫌上市公司資金犯罪沒(méi)有相應(yīng)條款進(jìn)行規(guī)定，致使此類行為無(wú)法受到刑事追究，必須對(duì)刑法進(jìn)行修改和補(bǔ)充，增設(shè)罪名和修正條款內(nèi)容。
一是修改刑法第272條挪用資金罪，增加公司企業(yè)單位法人為犯罪主體?，F(xiàn)刑法第272條規(guī)定的挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，排除了公司法人犯罪主體。在處理挪用資金案件中大部分因無(wú)法律規(guī)定而未得到應(yīng)有的處罰，對(duì)危害后果特別嚴(yán)重發(fā)生在非公有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)經(jīng)濟(jì)組織的單位犯罪案件，只能以個(gè)人身份追究其刑事責(zé)任。因資金的挪用行為是經(jīng)集體研究的，是集體的意志的體現(xiàn)，并非個(gè)人行為，所以造成行為人對(duì)判決不服，上訴申訴案件上升，影響了法律的權(quán)威性。
二是增設(shè)單位出借公司資金罪。在已披露或被查處的上市公司資金違法案件中，以單位名義違法出借公司資金侵害中小投資人利益問(wèn)題突出。該違法行為主體為公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理以及財(cái)務(wù)主管人員組成的集體?？陀^方面表現(xiàn)為擁有公司資金管理權(quán)限的經(jīng)營(yíng)班子利用職務(wù)的便利，將資金出借給公司股東或公司高管人中的關(guān)聯(lián)企業(yè)使用，侵害其他中小投資人權(quán)利的行為。職務(wù)上的便利可理解為控股股東通過(guò)資本多數(shù)原則，利用對(duì)上市公司影響力和控制力以及對(duì)公司的管理職能，操縱資金非法使用。由于該違法行為的主體是單位，體現(xiàn)的是單位意志，根據(jù)我國(guó)刑法第30條：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體，實(shí)施危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币颥F(xiàn)刑法沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，故無(wú)法對(duì)這一違法行為進(jìn)行刑事追究。
三是增設(shè)大股東非法占款罪.犯罪主體包括國(guó)有大股東和非國(guó)有大股東。上市公司大股東占款，是上市公司資金違規(guī)中最嚴(yán)重的問(wèn)題。據(jù)權(quán)威部門統(tǒng)計(jì)，上市公司通過(guò)證券市場(chǎng)融資總額的十分之一資金流失，其中大股東占款是最大的出血口，法律約束不到位，特別是無(wú)刑事法律約束，是大股東占款問(wèn)題屢禁不止愈演愈列的重要因素之一?，F(xiàn)刑法中并未規(guī)定大股東占款的罪名，特別是國(guó)有大股東占款及高管人員沒(méi)有將款占為已有的案件，使司法機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)此行為予以刑事追究。目前，個(gè)別追究的是以挪用公款、職務(wù)侵占罪定立罪名，但這些罪名對(duì)犯罪主體和客觀行為方面都有特殊的要求，不能包含全面的大股東占款行為。因此，對(duì)上市公司的董事長(zhǎng)、經(jīng)理及管理人員，利用職務(wù)上的便利，通過(guò)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、直接掠奪、惡意套空等方法占用上市公司資金行為，必須確定相應(yīng)罪名，使其承擔(dān)刑事責(zé)任。
四是增設(shè)公司董事長(zhǎng)、經(jīng)理及高管人員轉(zhuǎn)移、隱匿資金罪。在已暴露出的上市公司涉資案件中，大股東、公司高管人員非法轉(zhuǎn)移、隱匿上市公司資金問(wèn)題突出，嚴(yán)重侵害了小股東和股民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。通常采用的手段是注冊(cè)成立數(shù)家在資金和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面形式上無(wú)任何關(guān)系、無(wú)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的空殼公司，來(lái)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移隱匿上市公司資金的目的。如科龍電器在首次發(fā)布了２００４年度預(yù)虧公告后，變開(kāi)始設(shè)立數(shù)家空殼公司，轉(zhuǎn)移隱匿上市公司數(shù)億元資金。
五是修正刑法相關(guān)條款規(guī)定的量刑幅度?，F(xiàn)刑法中對(duì)國(guó)家工作人員挪用、貪污、行賄受賄行為較發(fā)生在非公有經(jīng)濟(jì)企業(yè)中的侵占、挪用資金和公司企業(yè)中的行受賄的量刑標(biāo)準(zhǔn)差別很大，同樣是挪用、侵占資金、受賄犯罪，具有國(guó)家工作人員身份的，最高刑為無(wú)期徒刑和死刑，而非國(guó)家工作人員挪用最高刑僅十年和十五年。即使在同一公司或企業(yè)，因其身份不同，所被判刑期也存在巨大差別。現(xiàn)客觀現(xiàn)實(shí)是大股東占用、侵吞資金數(shù)額和危害不次于挪用公款、貪污和行受賄等國(guó)家工作人員犯罪。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)制度的改革深入，非公有經(jīng)濟(jì)成份已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，與公有經(jīng)濟(jì)構(gòu)成我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)整體。因此對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)不應(yīng)再有區(qū)別。在立法上可取消按主體對(duì)同一行為確定不同罪名的做法，將發(fā)生在不同的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)組織中涉及資金方面的犯罪，統(tǒng)一規(guī)定為相應(yīng)罪名。此做法有利于司法機(jī)關(guān)處理企業(yè)性質(zhì)難以區(qū)分而帶來(lái)的行為人罪名及應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任無(wú)法認(rèn)定問(wèn)題的解決。
二、嚴(yán)格執(zhí)法，加大執(zhí)法力度
徒法不能自行，嚴(yán)格執(zhí)法是實(shí)現(xiàn)法律目的的保證。雖現(xiàn)刑法在懲治上市公司高管人員資金犯罪方面存在缺位和不完善之處，急待修改和補(bǔ)充，但從總體而言，隨著法制建設(shè)的完善，在懲治上市公司涉資犯罪的行政、民事及刑事立法上方面已基本形成體系，基本達(dá)到有法可依要求?，F(xiàn)存在的主要問(wèn)題是如何解決有法不一、執(zhí)法不嚴(yán)放縱犯罪問(wèn)題。
一是提高司法機(jī)關(guān)主動(dòng)執(zhí)法意識(shí)，真正做到有罪必究。
對(duì)于公司及管理人員犯罪，刑法規(guī)定了很多相關(guān)罪名，但真正被追究的卻很少。現(xiàn)暴出被追究的案件，無(wú)不是因公司內(nèi)部股東及企業(yè)間矛盾激化，主管部門無(wú)法解決而移送司法機(jī)關(guān)采取刑事措施的。司法機(jī)關(guān)缺乏向追究其他刑事犯罪的主動(dòng)出擊執(zhí)法意識(shí)，對(duì)社會(huì)上已炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的上市公司高管人員資金犯罪案件無(wú)任何反映，甚至個(gè)別干警不知之為犯罪。
二是解決以權(quán)代法、以罰代刑問(wèn)題。各級(jí)黨委和政府要積極支持司法機(jī)機(jī)關(guān)依法辦案，要向重視打擊刑事犯罪那樣重視打擊上市公司所涉的資金犯罪，不要人為設(shè)置障礙。以權(quán)代法、以罰代刑是我國(guó)刑事執(zhí)法中長(zhǎng)期存在的頑疾，特別是在經(jīng)濟(jì)和公司犯罪領(lǐng)域尤為嚴(yán)重。因地方保護(hù)，一些發(fā)案地方的黨委和政府都制定了各種保護(hù)措施，如未經(jīng)黨委政府同意，不得對(duì)企業(yè)及高管人員進(jìn)行調(diào)查。否則，對(duì)違反人員以不同黨保持一致為由進(jìn)行追究，根據(jù)涉案人員級(jí)別不同而由不同級(jí)別的黨委和政府領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的案件請(qǐng)示制度，已成為查處經(jīng)濟(jì)犯罪的法外潛規(guī)則。這一規(guī)則嚴(yán)重妨礙了司法機(jī)關(guān)履行執(zhí)法職能，成為某些犯罪人的保護(hù)傘。
三是追究辦案人員瀆職、失職的刑事責(zé)任。包括兩個(gè)方面。一是追究行政主管部門負(fù)有查處涉及公司資金案件職能人員對(duì)已構(gòu)成犯罪應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)而不移送刑事責(zé)任。我國(guó)行政處罰法第２２條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在依法查處行政違法案件“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！蔽覈?guó)刑法第４０２條規(guī)定：“行政人員徇私舞弊，對(duì)依法應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處３年以下有期徒刑或拘役，造成嚴(yán)重后果的，處３年以上７年以下有期徒刑或拘役?！苯瓯蛔肪啃淌仑?zé)任的以科龍前董事長(zhǎng)顧雛軍為代表的一大批上市公司高管人員涉資案件，都不是偶發(fā)的，被采取刑事措施前，均已被炒和沸沸揚(yáng)揚(yáng)，無(wú)論從行為性質(zhì)和所涉金額及社會(huì)危害后果，顧等人構(gòu)成犯罪是不爭(zhēng)的事實(shí)，作為負(fù)有監(jiān)管職能的中國(guó)證券會(huì)負(fù)責(zé)人員為何不及時(shí)移交給司法機(jī)關(guān)？如是出于故意應(yīng)以徇私舞弊罪對(duì)主要責(zé)任人追究刑事，如是過(guò)失，則追究相關(guān)責(zé)任人玩忽職守罪刑事責(zé)任。二是追究刑事執(zhí)法人員刑事責(zé)任。對(duì)有案不立、有罪不訴和有罪不判，明知行為人構(gòu)成犯罪而不追究的司法工作人員，追究其徇私枉法罪刑事責(zé)任。對(duì)造成重大社會(huì)影響和重大經(jīng)濟(jì)損失的，要以玩忽職守罪追究負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人的刑事責(zé)任。