溫家寶總理在《2005年國務院政府工作報告》中指出：“國有企業(yè)的改革仍然是經(jīng)濟體制改革的中心環(huán)節(jié)，必須決定不移地按照中央的確定的方針政策繼續(xù)推進”?？梢姡覈钠髽I(yè)改革是經(jīng)濟體制改革的最為重要的內(nèi)容之一，而企業(yè)改革主要是通過企業(yè)改制的形式來實現(xiàn)的。從經(jīng)濟法律的角度講，企業(yè)改制就是一個企業(yè)產(chǎn)權制度和企業(yè)制度的改革的問題，所以說企業(yè)改制問題從某種意義上講就是一個法律問題。因此，了解和掌握企業(yè)改制中的法律實務上的知識，對于做好改制工作，保證改制工作的順利進行具有重要的意義。為此，本文擬結(jié)合我們在辦理企業(yè)改制的經(jīng)驗，就企業(yè)改制的幾個法律實務問題談些認識。

一、改制中企業(yè)產(chǎn)權的法律問題

從企業(yè)改制的實踐來看，企業(yè)改制的形式多種多樣，如企業(yè)或產(chǎn)權的出售、企業(yè)資產(chǎn)的折價入股、企業(yè)的重組、企業(yè)兼并、企業(yè)的股份制的改造等等。盡管企業(yè)改制有許多種形式，但是所有的企業(yè)改制都會涉及企業(yè)的產(chǎn)權上的變化，因此，經(jīng)濟體制改革中的企業(yè)改革被稱之為企業(yè)的改制。可以看出，企業(yè)的改制實質(zhì)上是一個企業(yè)的產(chǎn)權制度的變化問題。

1、在企業(yè)改制的企業(yè)或產(chǎn)權的出售中，國有企業(yè)改革所涉及的問題就是將國家投資的企業(yè)（如將國企業(yè)整體的出售）或國有企業(yè)的產(chǎn)權出售的問題。從法律上講，就是將國家所有的資產(chǎn)向非國有的單位或個人出售，通過企業(yè)或產(chǎn)權的出售行為而發(fā)生有關的財產(chǎn)的所有權的轉(zhuǎn)移，這就有可能發(fā)生所有制形式上的變化。

2、在企業(yè)的資產(chǎn)折價入股的情況下，如果企業(yè)的資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，在折價后所入股的公司并不屬于國有的獨資公司，那么，這就發(fā)生了企業(yè)的出資人的變化，使企業(yè)的性質(zhì)也由單一的國家所有制而成為一種混合的所有制形式。

3、在企業(yè)的重組或兼并中，企業(yè)的重組或兼并往往也會發(fā)生所有制的變化，如在企業(yè)的重組中，企業(yè)的或企業(yè)的資產(chǎn)的重組也有可能與非國有經(jīng)濟的單位或個人參與企業(yè)或資產(chǎn)的重組，非國有的資本也與國有的資本在重組后而成為一個主體的資本，而發(fā)生多種所有制的財產(chǎn)在同一個主體下使用和經(jīng)營；在企業(yè)兼并的形式下，如果國有企業(yè)被非國有的企業(yè)兼并，或者在企業(yè)的兼并中新設一個非國有的企業(yè)，在此情況下，也會發(fā)生企業(yè)的資產(chǎn)的所有制形式上的變化。

4、在企業(yè)的改制中，如果采用的是在國有的獨資企業(yè)中引入非國有資本（包括利用外資）的形式，這種情況下的股份制的改革，就企業(yè)的性質(zhì)而言，也將會發(fā)生所有制性質(zhì)上的變化；在將國有企業(yè)通過完全的非國有資本的股份的形式進行改制，這種股份制的改革的結(jié)果，就使原來的國有企業(yè)變?yōu)橥耆姆菄械钠髽I(yè)，這種形式也是一些中小企業(yè)改制所采用的一般形式。

二、企業(yè)改制是企業(yè)制度的改革

企業(yè)改制的另一個重要的制度上的問題就是公司制度在企業(yè)改制中的應用的問題，也就是說，通過企業(yè)改制從根本上改變傳統(tǒng)的企業(yè)形式，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，就其形式而言，都要運用公司的形式，這是企業(yè)改制中的一個具有普遍意義的問題。

1、在企業(yè)改制問題上，一個首要的問題，就是解決國有企業(yè)的國有財產(chǎn)的所有權與企業(yè)資產(chǎn)的財產(chǎn)權的問題，而要解決這一問題，就要使企業(yè)成為一個真正意義上的法人。傳統(tǒng)意義上的企業(yè)可以說無法解決這樣的問題，只有公司形式才能解決這樣的問題，在公司制度下，國有企業(yè)的出資者只是一個投資人，依法只享有收益和選擇管理者的權利，作為股東對于公司的資產(chǎn)并不享有支配權，也不能夠就公司的經(jīng)營性的活動享有管理的權利；公司依法享有公司的資產(chǎn)的財產(chǎn)權，基于此項權利，公司在生產(chǎn)經(jīng)營的活動中，依法享有財產(chǎn)的處分權、管理權。

2、公司形式可以容納多種的所有制成分，使企業(yè)的投資主體多元化。對于國有企業(yè)來說，要解決企業(yè)的產(chǎn)權關系和適應市場經(jīng)濟的需要，需要在企業(yè)的形式上實施企業(yè)投資主體的多元化，而實現(xiàn)企業(yè)的投資主體多元化的途徑就是公司形式的采用。鑒于原有的企業(yè)是國有的獨資企業(yè)，要實行投資主體的多元化，就需要引入非國有的資本包括外資這就是通常所說的公司制的改造的問題。對于一些企業(yè)如果不再保保留國有資本的成分，因原來的國有企業(yè)大都是獨資的企業(yè)，而要將國有企業(yè)向民營化轉(zhuǎn)變，在新的企業(yè)制度條件下，公司制的形式可以說是必選形式。對于一些國有的資產(chǎn)，可以根據(jù)實際情況折價入股的方式與其他的非國有的資本共同設立公司，在這種條件下，實際上也是一個公司形式的采用的問題。

3、就企業(yè)的兼并、重組與集團的設立等方面的問題而言，更是一個公司形式的適用的問題。企業(yè)改制中的兼并問題，實際上也就是一個公司的兼并的問題；重組問題則是利用公司的形式對某些企業(yè)或資產(chǎn)進行重組；設立集團則是企業(yè)公司化的更高級的形式。此類企業(yè)的改制形式的采用，是企業(yè)公司化和現(xiàn)代企業(yè)制度建立的重要途徑。

三、企業(yè)改制是一個產(chǎn)權明晰化的過程

在企業(yè)改制過程中，一個重要的法律問題就是產(chǎn)權的明晰化的問題。所謂產(chǎn)權的明晰化，從企業(yè)改制的實踐來看，主要涉及三個方面：一，在企業(yè)的改制的過程中，對于被改制的企業(yè)的財產(chǎn)首先要明確產(chǎn)權的歸屬問題，有些企業(yè)由于在過去的體制下所形成的多種所有制形式的投資或收益的關系，有些企業(yè)的產(chǎn)權的性質(zhì)本來就不明確，因此在企業(yè)改制時一個重要的問題就是要明確產(chǎn)權和對企業(yè)的產(chǎn)權做出界定的問題；二，企業(yè)的改制的結(jié)果往往是一個或數(shù)個新的企業(yè)的產(chǎn)生和企業(yè)產(chǎn)權的變動，在這種情況下，只有明確企業(yè)的產(chǎn)權才能夠使一個企業(yè)的投資者成為真正的企業(yè)的投資者享有投資者的各種權益，同時明確各投資人之間的經(jīng)濟和法律的關系，至于改制中的企業(yè)的財產(chǎn)權的變動，則是以出讓人擁有產(chǎn)權為前提，作為受讓人也以實際取得的財產(chǎn)的所有權為目的和實施投資行為的前提；三，在企業(yè)改制的過程中，也有一個改制后的企業(yè)的產(chǎn)權的明晰的問題，主要是有關的產(chǎn)權變動的效力與產(chǎn)權的實際的變動的問題，與此有關的另一個問題就是改制后的企業(yè)的產(chǎn)權的明晰，即企業(yè)的出資人之間的產(chǎn)權關系的明晰。

四、企業(yè)改制是一個程序化的問題

企業(yè)改制是企業(yè)產(chǎn)權制度和企業(yè)制度的改革的問題，在企業(yè)改制中企業(yè)的產(chǎn)權和形式必然要發(fā)生變化或變動，同時在有些問題上需要辦理有關的確認、審批、登記等手續(xù)。因此，企業(yè)改制是一個程序化的問題。從企業(yè)改制的實踐來看，根據(jù)有關的法律、法規(guī)及國家的有關企業(yè)改制的規(guī)定，企業(yè)改制須履行一些必要的法律上的手續(xù)。

1、批準程序方面。就國有企業(yè)的改制來說，對于具體的改制的項目需要經(jīng)過有關的部門的批準，辦理有關的批準手續(xù)，如有關部門對改制方案的批準，對有些部門或機構(gòu)的國有資產(chǎn)的投資的授權、有關改制中的財政、土地、勞動等方面的批準手續(xù)等等。

2、資產(chǎn)方面。在企業(yè)改制中，在資產(chǎn)方面需要做的工作是很多的，如清產(chǎn)核資、包括產(chǎn)權的界定，資產(chǎn)的評估與確認，產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)，國有資產(chǎn)的登記等方面問題。

3、改制合同方面。在有些企業(yè)改制的項目中要涉及許多的合同方面的問題，如企業(yè)的產(chǎn)權的出售，新設企業(yè)的協(xié)議，企業(yè)的兼并協(xié)議，知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓協(xié)議等等。此外，還會涉及到企業(yè)的章程的制定等方面的問題。

4、工商注冊登記方面。在企業(yè)改制中，工商登記也是一個必要的問題。如企業(yè)的新設登記，企業(yè)的變更登記，同時還有企業(yè)的注銷登記等等。具體到一個改制的項目，究竟要辦理什么樣的登記，具體的登記的內(nèi)容是什么，需根據(jù)具體的改制項目的情況來定，但大凡企業(yè)的改制都要涉及這個方面的問題。

五、企業(yè)改制的主要法律風險

從法律上講，企業(yè)的改制是要通過諸多具體的法律行為來實施的，就某一企業(yè)改制項目，將會涉及到許許多多的法律關系和實際的經(jīng)濟利益，因此在企業(yè)的改制中，某些法律上風險將是可能存在的。在企業(yè)的改制中，從企業(yè)改制法律事務的情況來看，企業(yè)改制的法律風險大致在以下幾個方面：

1、改制行為的法律效力

自法律層面而言，企業(yè)改制是法律行為，在改制過程中就會涉及到行為的效力的問題。在改制行為的效力問題上，主要包括改制行為是否有效和是否屬于可撤銷兩個方面。改制行為的效力問題是直接關系到改制行為的預期經(jīng)濟利益和有關的權益是否存在或受法律保護的問題，只有改制的行為是合法有效的，才談得上實現(xiàn)改制的經(jīng)濟目的，這是企業(yè)改制的法律基礎和前提，如果改制行為無效，那么，對于改制的法律關系的當事人來說，其應有的權利和實際的經(jīng)濟利益也就得不到法律的保護。那么，哪些行為是無效的行為呢？對于這類問題可以根據(jù)國家的法律和有關的司法解釋來確定。從改制的實務情況來看，主要包括：（1）違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定的；（2）惡意串通損害國家、集體和第三人利益的；（3）采用欺詐、脅迫的手段損害國家利益的；（4）違反法律和社會公共利益的，等等。在實踐中還有改制合同不生效的情況，如國有企業(yè)的出售中，未經(jīng)人民政府或授權的部門審批，出售協(xié)議不生效。

與改制行為的效力有關的另一個問題是可撤銷的行為的問題。所謂可撤銷的行為，一般來講，主要是指顯失公平的行為，重大誤解的行為，以及具有欺詐、脅迫的情形而損害的非國家利益的行為等情況。根據(jù)最高法院的司法解釋，如債務人以隱瞞或虛列資產(chǎn)的手段而與債權人簽訂債權轉(zhuǎn)股權協(xié)議的情況，也屬此類，等等。需要指出，對于可撤銷的行為，如果在一定的時間內(nèi)不申請撤銷，有關的行為就會發(fā)生法律效力，對于申請期間，根據(jù)相關法律的規(guī)定，是自行為發(fā)生之日起是一年。

2、債務的清理與承擔

在企業(yè)改制的過程中，有關債務的清理與承擔也是一個具有風險的問題。主要涉及：（1）在企業(yè)兼并中，根據(jù)公司法關于公司兼并時沒有清償債務或擔保的不得兼并的規(guī)定，債務的清償或擔保是企業(yè)兼并中必須解決的問題，同時從企業(yè)兼并的所存在的問題來看，因企業(yè)兼并對于債務沒有處理而發(fā)生糾紛的情況也是頗為常見的，（2）在企業(yè)或產(chǎn)權的出售中，債務問題更是一個重要的問題，從司法實踐的情況來看，有關企業(yè)或產(chǎn)權出售后的債務承擔的糾紛在企業(yè)改制糾紛中的比重可以說是最高的，根據(jù)最高法院的司法解釋的規(guī)定，就企業(yè)或產(chǎn)權在出售前所發(fā)生的債務，在企業(yè)或產(chǎn)權出售后按照合同的約定來承擔責任，對于沒有約定的，由出讓方承擔責任。（3）在企業(yè)的資產(chǎn)折股加入公司或一個企業(yè)通過吸收新的資本而設立公司如股份制改造，在這個些改制的形式中，債務的承擔問題也是一個重要的問題，在改制中對于這一問題也應引起足夠的重視。在這里介紹的只是幾種情況，但是改制所涉及的債務承擔的問題很多，只要在改制中能夠重視這方面的問題，在改制方案的確定和實施上做到規(guī)范、合法就能夠預防和避免改制的法律風險，真正實現(xiàn)改制的經(jīng)濟目的和預期的經(jīng)濟利益。