在股權(quán)分置改革中，上市公司非流通股股東做了各種各樣的“承諾”。但是律師提示———

“承諾”風(fēng)險(xiǎn)也需防范

呂俊山

“承諾”，是股權(quán)分置改革中常見(jiàn)的詞匯，但是不少“承諾”并不具有合同法意義上“承諾”的性質(zhì)。由于缺少關(guān)于法律責(zé)任的約定，不少承諾缺乏保障其得以實(shí)現(xiàn)的法律基礎(chǔ)。

非合同法承諾

合同法意義上的承諾，是和要約相對(duì)的法律術(shù)語(yǔ)。合同法規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”；“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！睆暮贤ǖ慕嵌葋?lái)講，非流通股股東、保薦機(jī)構(gòu)作為要約方，流通股股東作為承諾方，都應(yīng)當(dāng)履行各自的合同義務(wù)；從公司法的角度來(lái)講，非流通股股東和流通股股東都應(yīng)當(dāng)履行股東大會(huì)決議所確定的義務(wù)。

但是研究一下保薦書和我國(guó)的法律現(xiàn)狀就會(huì)發(fā)現(xiàn)，違背“承諾”的非流通股股東或者保薦人事實(shí)上不太容易承擔(dān)法律責(zé)任。作為合同，通過(guò)后的股權(quán)分置改革方案沒(méi)有約定違約責(zé)任條款，違約者很難承擔(dān)民事法律責(zé)任；作為公司股東大會(huì)決議，我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)中缺乏足夠的關(guān)于股東違反公司股東會(huì)決議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任的規(guī)定；而監(jiān)督部門也不可能將保薦書中全部的違背“承諾”的行為都定性為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的行為而予以處罰。正因?yàn)槿绱?，流通股股東將處于法律上極度不利的地位。

民事法律責(zé)任

從實(shí)務(wù)操作的層面可以更清晰地看出，即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)也很難承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

首先，就合同法范疇的違約責(zé)任而言，由于缺少違約條款，一旦非流通股股東或者保薦人違約，流通股股東很難根據(jù)違約條款的約定來(lái)追究合同相對(duì)人的民事責(zé)任，流通股股東的具體損失數(shù)額的確定就成為很大的難題。

其次，就公司法范疇的股東責(zé)任而言，如果非流通股股東違反股東大會(huì)的決議，流通股股東只能請(qǐng)求本公司對(duì)因?yàn)榛履行股洞髸?huì)決議而對(duì)公司造成損害的股東提起訴訟。如果公司不對(duì)這些非流通股股東提起訴訟，流通股股東只能以自己的名義對(duì)這些非流通股股東提起訴訟——即所謂的派生訴訟。但由于流通股股東持股比例低而且分散，而訴訟的成本很高，關(guān)于派生訴訟的法律規(guī)定又嚴(yán)重缺失，訴訟程序的啟動(dòng)本身就會(huì)成為問(wèn)題?/p>

行政法律責(zé)任

非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)不兌現(xiàn)其“承諾”，并不必然被證監(jiān)會(huì)處罰而承擔(dān)行政法律責(zé)任——因?yàn)椴坏珜?duì)這種違背“承諾”的行為本身的定性并非易事，而且取得違背“承諾”行為的確實(shí)證據(jù)，也非易事。

正因?yàn)槎ㄐ缘睦щy和取證的困難，因此即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)也很難承擔(dān)行政法律責(zé)任。

如何防范風(fēng)險(xiǎn)

綜上所述，處于弱勢(shì)地位的流通股股東如果要切實(shí)地防范風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)從合同法和擔(dān)保法的角度尋求保護(hù)自己民事權(quán)利的方法。從實(shí)務(wù)的層面看，至少應(yīng)當(dāng)采取以下措施：

第一，針對(duì)每個(gè)“承諾”，分別明確約定違背該“承諾”應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的民事法律責(zé)任，其中應(yīng)當(dāng)包括量化或者至少可以量化的民事法律責(zé)任。

第二，在上述第一個(gè)措施的基礎(chǔ)上，明確約定違背任何一個(gè)“承諾”都至少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任，其中應(yīng)當(dāng)包括可以量化的民事法律責(zé)任。

第三，明確約定任何對(duì)“承諾”的違背都構(gòu)成非流通股股東(或者保薦機(jī)構(gòu))對(duì)流通股股東的違約，任何流通股股東都能以自己的名義請(qǐng)求違約的非流通股股東(或者保薦機(jī)構(gòu))承擔(dān)約定的違約責(zé)任。

在股權(quán)分置改革中，上市公司非流通股股東做了各種各樣的“承諾”。但是律師提示———

“承諾”風(fēng)險(xiǎn)也需防范

呂俊山

“承諾”，是股權(quán)分置改革中常見(jiàn)的詞匯，但是不少“承諾”并不具有合同法意義上“承諾”的性質(zhì)。由于缺少關(guān)于法律責(zé)任的約定，不少承諾缺乏保障其得以實(shí)現(xiàn)的法律基礎(chǔ)。

非合同法承諾

合同法意義上的承諾，是和要約相對(duì)的法律術(shù)語(yǔ)。合同法規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”；“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！睆暮贤ǖ慕嵌葋?lái)講，非流通股股東、保薦機(jī)構(gòu)作為要約方，流通股股東作為承諾方，都應(yīng)當(dāng)履行各自的合同義務(wù)；從公司法的角度來(lái)講，非流通股股東和流通股股東都應(yīng)當(dāng)履行股東大會(huì)決議所確定的義務(wù)。

但是研究一下保薦書和我國(guó)的法律現(xiàn)狀就會(huì)發(fā)現(xiàn)，違背“承諾”的非流通股股東或者保薦人事實(shí)上不太容易承擔(dān)法律責(zé)任。作為合同，通過(guò)后的股權(quán)分置改革方案沒(méi)有約定違約責(zé)任條款，違約者很難承擔(dān)民事法律責(zé)任；作為公司股東大會(huì)決議，我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)中缺乏足夠的關(guān)于股東違反公司股東會(huì)決議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任的規(guī)定；而監(jiān)督部門也不可能將保薦書中全部的違背“承諾”的行為都定性為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的行為而予以處罰。正因?yàn)槿绱?，流通股股東將處于法律上極度不利的地位。

民事法律責(zé)任

從實(shí)務(wù)操作的層面可以更清晰地看出，即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)也很難承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

首先，就合同法范疇的違約責(zé)任而言，由于缺少違約條款，一旦非流通股股東或者保薦人違約，流通股股東很難根據(jù)違約條款的約定來(lái)追究合同相對(duì)人的民事責(zé)任，流通股股東的具體損失數(shù)額的確定就成為很大的難題。

其次，就公司法范疇的股東責(zé)任而言，如果非流通股股東違反股東大會(huì)的決議，流通股股東只能請(qǐng)求本公司對(duì)因?yàn)椴宦男泄蓶|大會(huì)決議而對(duì)公司造成損害的股東提起訴訟。如果公司不對(duì)這些非流通股股東提起訴訟，流通股股東只能以自己的名義對(duì)這些非流通股股東提起訴訟——即所謂的派生訴訟。但由于流通股股東持股比例低而且分散，而訴訟的成本很高，關(guān)于派生訴訟的法律規(guī)定又嚴(yán)重缺失，訴訟程序的啟動(dòng)本身就會(huì)成為問(wèn)題。

行政法律責(zé)任

非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)不兌現(xiàn)其“承諾”，并不必然被證監(jiān)會(huì)處罰而承擔(dān)行政法律責(zé)任——因?yàn)椴坏珜?duì)這種違背“承諾”的行為本身的定性并非易事，而且取得違背“承諾”行為的確實(shí)證據(jù)，也非易事。

正因?yàn)槎ㄐ缘睦щy和取證的困難，因此即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)也很難承擔(dān)行政法律責(zé)任。

如何防范風(fēng)險(xiǎn)

綜上所述，處于弱勢(shì)地位的流通股股東如果要切實(shí)地防范風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)從合同法和擔(dān)保法的角度尋求保護(hù)自己民事權(quán)利的方法。從實(shí)務(wù)的層面看，至少應(yīng)當(dāng)采取以下措施：

第一，針對(duì)每個(gè)“承諾”，分別明確約定違背該“承諾”應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的民事法律責(zé)任，其中應(yīng)當(dāng)包括量化或者至少可以量化的民事法律責(zé)任。

第二，在上述第一個(gè)措施的基礎(chǔ)上，明確約定違背任何一個(gè)“承諾”都至少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任，其中應(yīng)當(dāng)包括可以量化的民事法律責(zé)任。

第三，明確約定任何對(duì)“承諾”的違背都構(gòu)成非流通股股東(或者保薦機(jī)構(gòu))對(duì)流通股股東的違約，任何流通股股東都能以自己的名義請(qǐng)求違約的非流通股股東(或者保薦機(jī)構(gòu))承擔(dān)約定的違約責(zé)任。

如果有可能，還應(yīng)當(dāng)在上述措施的基礎(chǔ)上，約定任何非流通股股東都對(duì)其他非流通股股東承擔(dān)連帶保證責(zé)任。也可以由非流通股股東共同出資設(shè)立一個(gè)擔(dān)保性質(zhì)的專項(xiàng)基金，保障流通股股東能夠獲得足額賠付。

由此，為應(yīng)對(duì)“承諾”風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由流通股股東按照上述保護(hù)性措施和非流通股股東、保薦機(jī)構(gòu)簽訂另外一份合同，以此來(lái)約束非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)。

原載2005年7月20日《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》

如果有可能，還應(yīng)當(dāng)在上述措施的基礎(chǔ)上，約定任何非流通股股東都對(duì)其他非流通股股東承擔(dān)連帶保證責(zé)任。也可以由非流通股股東共同出資設(shè)立一個(gè)擔(dān)保性質(zhì)的專項(xiàng)基金，保障流通股股東能夠獲得足額賠付。

由此，為應(yīng)對(duì)“承諾”風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由流通股股東按照上述保護(hù)性措施和非流通股股東、保薦機(jī)構(gòu)簽訂另外一份合同，以此來(lái)約束非流通股股東和保薦機(jī)構(gòu)。

原載2005年7月20日《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》